關(guān)于印發(fā)政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）的通知（上）
2020-05-07 2481
 
 

財(cái)金〔2014〕156號(hào)

各省、自治區(qū)、直轄市、計(jì)劃單列市財(cái)政廳（局），新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)財(cái)務(wù)局：

根據(jù)《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式有關(guān)問(wèn)題的通知》（財(cái)金〔2014〕76號(hào)）和《關(guān)于印發(fā)政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財(cái)金〔2014〕113號(hào)），為科學(xué)規(guī)范推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作（Public-Private Partnership，以下簡(jiǎn)稱(chēng)PPP）模式，現(xiàn)就規(guī)范PPP合同管理工作通知如下：

一、高度重視PPP合同管理工作

PPP模式是在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本基于合同建立的一種合作關(guān)系。“按合同辦事”不僅是PPP模式的精神實(shí)質(zhì)，也是依法治國(guó)、依法行政的內(nèi)在要求。加強(qiáng)對(duì)PPP合同的起草、談判、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓、終止直至失效的全過(guò)程管理，通過(guò)合同正確表達(dá)意愿、合理分配風(fēng)險(xiǎn)、妥善履行義務(wù)、有效主張權(quán)利，是政府和社會(huì)資本長(zhǎng)期友好合作的重要基礎(chǔ)，也是PPP項(xiàng)目順利實(shí)施的重要保障。地方財(cái)政部門(mén)在推進(jìn)PPP中要高度重視、充分認(rèn)識(shí)合同管理的重要意義，會(huì)同行業(yè)主管部門(mén)加強(qiáng)PPP合同管理工作。

二、切實(shí)遵循PPP合同管理的核心原則

為規(guī)范PPP合同管理工作，財(cái)政部制定了《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》（見(jiàn)附件），后續(xù)還將研究制定標(biāo)準(zhǔn)化合同文本等。各級(jí)財(cái)政部門(mén)在推進(jìn)PPP工作中，要切實(shí)遵循以下原則：

（一）依法治理。在依法治國(guó)、依法行政的框架下，充分發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的決定性作用，允許政府和社會(huì)資本依法自由選擇合作伙伴，充分尊重雙方在合同訂立和履行過(guò)程中的契約自由，依法保護(hù)PPP項(xiàng)目各參與方的合法權(quán)益，共同維護(hù)法律權(quán)威和公平正義。

（二）平等合作。在PPP模式下，政府與社會(huì)資本是基于PPP項(xiàng)目合同的平等法律主體，雙方法律地位平等、權(quán)利義務(wù)對(duì)等，應(yīng)在充分協(xié)商、互利互惠的基礎(chǔ)上訂立合同，并依法平等地主張合同權(quán)利、履行合同義務(wù)。

（三）維護(hù)公益。建立履約管理、行政監(jiān)管和社會(huì)監(jiān)督“三位一體”的監(jiān)管架構(gòu)，優(yōu)先保障公共安全和公共利益。PPP項(xiàng)目合同中除應(yīng)規(guī)定社會(huì)資本方的績(jī)效監(jiān)測(cè)和質(zhì)量控制等義務(wù)外，還應(yīng)保證政府方合理的監(jiān)督權(quán)和介入權(quán)，以加強(qiáng)對(duì)社會(huì)資本的履約管理。與此同時(shí)，政府還應(yīng)依法嚴(yán)格履行行政管理職能，建立健全及時(shí)有效的項(xiàng)目信息公開(kāi)和公眾監(jiān)督機(jī)制。

（四）誠(chéng)實(shí)守信。政府和社會(huì)資本應(yīng)在PPP項(xiàng)目合同中明確界定雙方在項(xiàng)目融資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)、移交等全生命周期內(nèi)的權(quán)利義務(wù)，并在合同管理的全過(guò)程中真實(shí)表達(dá)意思表示，認(rèn)真恪守合同約定，妥善履行合同義務(wù)，依法承擔(dān)違約責(zé)任。

（五）公平效率。在PPP項(xiàng)目合同中要始終貫徹物有所值原則，在風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)和利益分配方面兼顧公平與效率：既要通過(guò)在政府和社會(huì)資本之間合理分配項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)供給效率和資金使用效益的提升，又要在設(shè)置合作期限、方式和投資回報(bào)機(jī)制時(shí)，統(tǒng)籌考慮社會(huì)資本方的合理收益預(yù)期、政府方的財(cái)政承受能力以及使用者的支付能力，防止任何一方因此過(guò)分受損或超額獲益。

（六）兼顧靈活。鑒于PPP項(xiàng)目的生命周期通常較長(zhǎng)，在合同訂立時(shí)既要充分考慮項(xiàng)目全生命周期內(nèi)的實(shí)際需求，保證合同內(nèi)容的完整性和相對(duì)穩(wěn)定性，也要合理設(shè)置一些關(guān)于期限變更（展期和提前終止）、內(nèi)容變更（產(chǎn)出標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整、價(jià)格調(diào)整等）、主體變更（合同轉(zhuǎn)讓?zhuān)┑撵`活調(diào)整機(jī)制，為未來(lái)可能長(zhǎng)達(dá)20-30年的合同執(zhí)行期預(yù)留調(diào)整和變更空間。

三、有效推進(jìn)PPP合同管理工作

（一）加強(qiáng)組織協(xié)調(diào)，保障合同效力。在推進(jìn)PPP的過(guò)程中，各級(jí)財(cái)政部門(mén)要會(huì)同行業(yè)主管部門(mén)做好合同審核和履約管理工作，確保合同內(nèi)容真實(shí)反映各方意愿、合理分配項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)、明確劃分各方義務(wù)、有效保障合法權(quán)益，為PPP項(xiàng)目的順利實(shí)施和全生命周期管理提供合法有效的合同依據(jù)。

（二）加強(qiáng)能力建設(shè)，防控項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。各級(jí)財(cái)政部門(mén)要組織加強(qiáng)對(duì)當(dāng)?shù)卣跋嚓P(guān)部門(mén)、社會(huì)資本以及PPP項(xiàng)目其他參與方的法律和合同管理培訓(xùn)，使各方牢固樹(shù)立法律意識(shí)和契約觀念，逐步提升各參與方對(duì)PPP項(xiàng)目合同的精神主旨、核心內(nèi)容和談判要點(diǎn)的理解把握能力。在合同管理全過(guò)程中，要充分借助、積極運(yùn)用法律、投資、財(cái)務(wù)、保險(xiǎn)等專(zhuān)業(yè)咨詢(xún)顧問(wèn)機(jī)構(gòu)的力量，提升PPP項(xiàng)目合同的科學(xué)性、規(guī)范性和操作性，充分識(shí)別、合理防控項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。

（三）總結(jié)項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)，規(guī)范合同條款。各級(jí)財(cái)政部門(mén)要會(huì)同行業(yè)主管部門(mén)結(jié)合PPP項(xiàng)目試點(diǎn)工作，抓好合同管理的貫徹落實(shí)，不斷細(xì)化、完善合同條款，及時(shí)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，逐步形成一批科學(xué)合理、全面規(guī)范、切實(shí)可行的合同文本，以供參考示范。財(cái)政部將在總結(jié)各地實(shí)踐的基礎(chǔ)上，逐步出臺(tái)主要行業(yè)領(lǐng)域和主要運(yùn)作方式的PPP項(xiàng)目合同標(biāo)準(zhǔn)示范文本，以進(jìn)一步規(guī)范合同內(nèi)容、統(tǒng)一合同共識(shí)、縮短合同準(zhǔn)備和談判周期，加快PPP模式推廣應(yīng)用。

附件：PPP項(xiàng)目合同指南（試行）

財(cái)政部

2014年12月30日

 

附件：

PPP項(xiàng)目合同指南

（試行）

編制說(shuō)明

本指南所稱(chēng)的政府和社會(huì)資本合作（Public-Private Partnership，以下簡(jiǎn)稱(chēng)PPP）項(xiàng)目合同是指政府方（政府或政府授權(quán)機(jī)構(gòu)）與社會(huì)資本方（社會(huì)資本或項(xiàng)目公司）依法就PPP項(xiàng)目合作所訂立的合同。在PPP項(xiàng)目中，除項(xiàng)目合同外，項(xiàng)目公司的股東之間，項(xiàng)目公司與項(xiàng)目的融資方、承包商、專(zhuān)業(yè)運(yùn)營(yíng)商、原料供應(yīng)商、產(chǎn)品或服務(wù)購(gòu)買(mǎi)方、保險(xiǎn)公司等其他參與方之間，還會(huì)圍繞PPP項(xiàng)目合作訂立一系列合同來(lái)確立和調(diào)整彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，共同構(gòu)成PPP項(xiàng)目的合同體系。PPP項(xiàng)目合同是整個(gè)合同體系的基礎(chǔ)和核心，政府方與社會(huì)資本方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及PPP項(xiàng)目的交易結(jié)構(gòu)、風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制等均通過(guò)PPP項(xiàng)目合同確定，并以此作為各方主張權(quán)利、履行義務(wù)的依據(jù)和項(xiàng)目全生命周期順利實(shí)施的保障。

PPP從行為性質(zhì)上屬于政府向社會(huì)資本采購(gòu)公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系。同時(shí)，政府作為公共事務(wù)的管理者，在履行PPP項(xiàng)目的規(guī)劃、管理、監(jiān)督等行政職能時(shí)，與社會(huì)資本之間構(gòu)成行政法律關(guān)系。因此，我國(guó)PPP項(xiàng)目合同相關(guān)法律關(guān)系的確立和調(diào)整依據(jù)，主要是現(xiàn)行的民商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法和社會(huì)法，包括《民法通則》、《合同法》、《預(yù)算法》、《政府采購(gòu)法》、《公司法》、《擔(dān)保法》、《保險(xiǎn)法》、《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》、《行政訴訟法》、《會(huì)計(jì)法》、《土地管理法》、《建筑法》、《環(huán)境保護(hù)法》等。

根據(jù)上述法律規(guī)定以及《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見(jiàn)》（國(guó)發(fā)[2014]43號(hào)）、《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化預(yù)算管理制度改革的決定》（國(guó)發(fā)[2014]45號(hào)）、《國(guó)務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵(lì)社會(huì)投資的指導(dǎo)意見(jiàn)》（國(guó)發(fā)[2014]60號(hào)）、《財(cái)政部關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式有關(guān)問(wèn)題的通知》（財(cái)金[2014]76號(hào)）、《財(cái)政部關(guān)于印發(fā)政府和社會(huì)資本合作模式操作指南的通知》（財(cái)金[2014]113號(hào)）有關(guān)要求，結(jié)合國(guó)內(nèi)外 PPP實(shí)踐，編制本指南，以幫助 PPP項(xiàng)目各參與方全面系統(tǒng)地認(rèn)識(shí) PPP項(xiàng)目合同， 指導(dǎo)合同的訂立和履行。

本指南共4章、29節(jié)，全面系統(tǒng)介紹PPP項(xiàng)目合同體系，說(shuō)明各主要參與方在PPP項(xiàng)目中的角色及訂立相關(guān)合同的目的，闡述PPP項(xiàng)目合同的主要內(nèi)容和核心條款，具體分析合同條款中的風(fēng)險(xiǎn)分配原則、基本內(nèi)容和權(quán)利義務(wù)安排。同時(shí)，從付費(fèi)機(jī)制和行業(yè)領(lǐng)域兩個(gè)方面，詳細(xì)剖析不同類(lèi)型PPP項(xiàng)目合同中的核心要素和特定條款。

PPP項(xiàng)目兼具長(zhǎng)期性、復(fù)雜性與多樣性，項(xiàng)目所處地域、行業(yè)、市場(chǎng)環(huán)境等情況的不同，各參與方合作意愿、風(fēng)險(xiǎn)偏好、談判能力等方面的差異，最終表現(xiàn)為合同內(nèi)容上的千差萬(wàn)別。本指南僅對(duì)PPP項(xiàng)目合同通常所包含的具有共性的條款和機(jī)制作原則性介紹，并不能適用所有PPP項(xiàng)目的特點(diǎn)和個(gè)性需求。實(shí)踐中，PPP項(xiàng)目各參與方應(yīng)當(dāng)結(jié)合項(xiàng)目客觀需要和談判結(jié)果，充分借助專(zhuān)業(yè)力量，因地制宜地訂立PPP項(xiàng)目合同。

鑒于我國(guó)PPP工作尚處于起步階段，法律制度、機(jī)構(gòu)能力和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等方面均有待進(jìn)一步加強(qiáng)和豐富，今后財(cái)政部將及時(shí)對(duì)本指南進(jìn)行修訂和完善。

   

第一章  總則

第一節(jié)  PPP項(xiàng)目主要參與方

PPP項(xiàng)目的參與方通常包括政府、社會(huì)資本方、融資方、承包商和分包商、原料供應(yīng)商、專(zhuān)業(yè)運(yùn)營(yíng)商、保險(xiǎn)公司以及專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)等。

一、政府

根據(jù)PPP項(xiàng)目運(yùn)作方式和社會(huì)資本參與程度的不同，政府在PPP項(xiàng)目中所承擔(dān)的具體職責(zé)也不同?？傮w來(lái)講，在PPP項(xiàng)目中，政府需要同時(shí)扮演以下兩種角色：

作為公共事務(wù)的管理者，政府負(fù)有向公眾提供優(yōu)質(zhì)且價(jià)格合理的公共產(chǎn)品和服務(wù)的義務(wù)，承擔(dān)PPP項(xiàng)目的規(guī)劃、采購(gòu)、管理、監(jiān)督等行政管理職能，并在行使上述行政管理職能時(shí)形成與項(xiàng)目公司（或社會(huì)資本）之間的行政法律關(guān)系；

作為公共產(chǎn)品或服務(wù)的購(gòu)買(mǎi)者（或者購(gòu)買(mǎi)者的代理人），政府基于PPP項(xiàng)目合同形成與項(xiàng)目公司（或社會(huì)資本）之間的平等民事主體關(guān)系，按照PPP項(xiàng)目合同的約定行使權(quán)利、履行義務(wù)。

為便于區(qū)分政府的不同角色，本指南中，政府或政府授權(quán)機(jī)構(gòu)作為PPP項(xiàng)目合同的一方簽約主體時(shí)，稱(chēng)為政府方。

二、社會(huì)資本方

本指南所稱(chēng)社會(huì)資本方是指與政府方簽署PPP項(xiàng)目合同的社會(huì)資本或項(xiàng)目公司。本指南所稱(chēng)的社會(huì)資本是指依法設(shè)立且有效存續(xù)的具有法人資格的企業(yè)，包括民營(yíng)企業(yè)、國(guó)有企業(yè)、外國(guó)企業(yè)和外商投資企業(yè)。但本級(jí)人民政府下屬的政府融資平臺(tái)公司及其控股的其他國(guó)有企業(yè)（上市公司除外）不得作為社會(huì)資本方參與本級(jí)政府轄區(qū)內(nèi)的PPP項(xiàng)目。社會(huì)資本是PPP項(xiàng)目的實(shí)際投資人。但在PPP實(shí)踐中，社會(huì)資本通常不會(huì)直接作為PPP項(xiàng)目的實(shí)施主體，而會(huì)專(zhuān)門(mén)針對(duì)該項(xiàng)目成立項(xiàng)目公司，作為PPP項(xiàng)目合同及項(xiàng)目其他相關(guān)合同的簽約主體，負(fù)責(zé)項(xiàng)目具體實(shí)施。

項(xiàng)目公司是依法設(shè)立的自主運(yùn)營(yíng)、自負(fù)盈虧的具有獨(dú)立法人資格的經(jīng)營(yíng)實(shí)體。項(xiàng)目公司可以由社會(huì)資本（可以是一家企業(yè)，也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體）出資設(shè)立，也可以由政府和社會(huì)資本共同出資設(shè)立。但政府在項(xiàng)目公司中的持股比例應(yīng)當(dāng)?shù)陀?/span>50%、且不具有實(shí)際控制力及管理權(quán)。

三、融資方

PPP項(xiàng)目的融資方通常有商業(yè)銀行、出口信貸機(jī)構(gòu)、多邊金融機(jī)構(gòu)（如世界銀行、亞洲開(kāi)發(fā)銀行等）以及非銀行金融機(jī)構(gòu)（如信托公司）等。根據(jù)項(xiàng)目規(guī)模和融資需求的不同，融資方可以是一兩家金融機(jī)構(gòu)，也可以是由多家銀行或機(jī)構(gòu)組成的銀團(tuán)，具體的債權(quán)融資方式除貸款外，也包括債券、資產(chǎn)證券化等。

四、承包商和分包商

在PPP項(xiàng)目中，承包商和分包商的選擇是影響工程技術(shù)成敗的關(guān)鍵因素，其技術(shù)水平、資歷、信譽(yù)以及財(cái)務(wù)能力在很大程度上會(huì)影響貸款人對(duì)項(xiàng)目的商業(yè)評(píng)估和風(fēng)險(xiǎn)判斷，是項(xiàng)目能否獲得貸款的一個(gè)重要因素。

承包商主要負(fù)責(zé)項(xiàng)目的建設(shè)，通常與項(xiàng)目公司簽訂固定價(jià)格、固定工期的工程總承包合同。一般而言，承包商要承擔(dān)工期延誤、工程質(zhì)量不合格和成本超支等風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)于規(guī)模較大的項(xiàng)目，承包商可能會(huì)與分包商簽訂分包合同，把部分工作分包給專(zhuān)業(yè)分包商。根據(jù)具體項(xiàng)目的不同情況，分包商從事的具體工作可能包括設(shè)計(jì)、部分非主體工程的施工，提供技術(shù)服務(wù)以及供應(yīng)工程所需的貨物、材料、設(shè)備等。承包商負(fù)責(zé)管理和協(xié)調(diào)分包商的工作。

五、專(zhuān)業(yè)運(yùn)營(yíng)商（部分項(xiàng)目適用）

根據(jù)不同PPP項(xiàng)目運(yùn)作方式的特點(diǎn)，項(xiàng)目公司有時(shí)會(huì)將項(xiàng)目部分的運(yùn)營(yíng)和維護(hù)事務(wù)交給專(zhuān)業(yè)運(yùn)營(yíng)商負(fù)責(zé)。但根據(jù)項(xiàng)目性質(zhì)、風(fēng)險(xiǎn)分配以及運(yùn)營(yíng)商資質(zhì)能力等不同，專(zhuān)業(yè)運(yùn)營(yíng)商在不同項(xiàng)目中所承擔(dān)的工作范圍和風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)不同。例如，在一些采用政府付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司不承擔(dān)需求風(fēng)險(xiǎn)或僅承擔(dān)有限需求風(fēng)險(xiǎn)的，可能會(huì)將大部分的運(yùn)營(yíng)事務(wù)交由專(zhuān)業(yè)運(yùn)營(yíng)商負(fù)責(zé)；而在一些采用使用者付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目中，由于存在較大需求風(fēng)險(xiǎn)，項(xiàng)目公司可能僅僅會(huì)將部分非核心的日常運(yùn)營(yíng)管理事務(wù)交由專(zhuān)業(yè)運(yùn)營(yíng)商負(fù)責(zé)。

六、原料供應(yīng)商（部分項(xiàng)目適用）

在一些PPP項(xiàng)目中，原料的及時(shí)、充足、穩(wěn)定供應(yīng)對(duì)于項(xiàng)目的平穩(wěn)運(yùn)營(yíng)至關(guān)重要，因此原料供應(yīng)商也是這類(lèi)項(xiàng)目的重要參與方之一。例如在燃煤電廠項(xiàng)目中，為了保證煤炭的穩(wěn)定供應(yīng)，項(xiàng)目公司通常會(huì)與煤炭供應(yīng)商簽訂長(zhǎng)期供應(yīng)協(xié)議。

七、產(chǎn)品或服務(wù)購(gòu)買(mǎi)方（部分項(xiàng)目適用）

在包含運(yùn)營(yíng)內(nèi)容的PPP項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司通常通過(guò)項(xiàng)目建成后的運(yùn)營(yíng)收入來(lái)回收成本并獲取利潤(rùn)。為了降低市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，在項(xiàng)目談判階段，項(xiàng)目公司以及融資方通常都會(huì)要求確定項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)的購(gòu)買(mǎi)方，并由購(gòu)買(mǎi)方與項(xiàng)目公司簽訂長(zhǎng)期購(gòu)銷(xiāo)合同以保證項(xiàng)目未來(lái)的穩(wěn)定收益。

八、保險(xiǎn)公司

由于PPP項(xiàng)目通常資金規(guī)模大、生命周期長(zhǎng)，在項(xiàng)目建設(shè)和運(yùn)營(yíng)期間面臨著諸多難以預(yù)料的各類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)，因此項(xiàng)目公司以及項(xiàng)目的承包商、分包商、供應(yīng)商、運(yùn)營(yíng)商等通常均會(huì)就其面臨的各類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)向保險(xiǎn)公司進(jìn)行投保，以進(jìn)一步分散和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，由于項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)一旦發(fā)生就有可能造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，因此PPP項(xiàng)目對(duì)保險(xiǎn)公司的資信有較高要求。

九、其他參與方

除上述參與方之外，開(kāi)展PPP項(xiàng)目還必須充分借助投資、法律、技術(shù)、財(cái)務(wù)、保險(xiǎn)代理等方面的專(zhuān)業(yè)技術(shù)力量，因此PPP項(xiàng)目的參與方通常還可能會(huì)包括上述領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)。

第二節(jié)  PPP項(xiàng)目合同體系

在PPP項(xiàng)目中，項(xiàng)目參與方通過(guò)簽訂一系列合同來(lái)確立和調(diào)整彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，構(gòu)成PPP項(xiàng)目的合同體系。PPP項(xiàng)目的合同通常包括PPP項(xiàng)目合同、股東協(xié)議、履約合同（包括工程承包合同、運(yùn)營(yíng)服務(wù)合同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品或服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同等）、融資合同和保險(xiǎn)合同等。其中，PPP項(xiàng)目合同是整個(gè)PPP項(xiàng)目合同體系的基礎(chǔ)和核心。

在PPP項(xiàng)目合同體系中，各個(gè)合同之間并非完全獨(dú)立、互不影響，而是緊密銜接、相互貫通的，合同之間存在著一定的“傳導(dǎo)關(guān)系”，了解PPP項(xiàng)目的合同體系和各個(gè)合同之間的傳導(dǎo)關(guān)系，有助于對(duì)PPP項(xiàng)目合同進(jìn)行更加全面準(zhǔn)確的把握。

首先，在合同簽訂階段，作為合同體系的基礎(chǔ)和核心，PPP項(xiàng)目合同的具體條款不僅會(huì)直接影響到項(xiàng)目公司股東之間的協(xié)議內(nèi)容，而且會(huì)影響項(xiàng)目公司與融資方的融資合同以及與保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)合同等其他合同的內(nèi)容。此外，PPP項(xiàng)目合同的具體約定，還可能通過(guò)工程承包或產(chǎn)品服務(wù)購(gòu)買(mǎi)等方式，傳導(dǎo)到工程承包（分包）合同、原料供應(yīng)合同、運(yùn)營(yíng)服務(wù)合同和產(chǎn)品或服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同上。

其次，在合同履行階段，合同關(guān)系的傳導(dǎo)方向可能發(fā)生逆轉(zhuǎn)。例如分包合同的履行出現(xiàn)問(wèn)題，會(huì)影響到總承包合同的履行，進(jìn)而影響到PPP項(xiàng)目合同的履行。

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一、PPP項(xiàng)目合同

PPP項(xiàng)目合同是政府方與社會(huì)資本方依法就PPP項(xiàng)目合作所訂立的合同。其目的是在政府方與社會(huì)資本方之間合理分配項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保障雙方能夠依據(jù)合同約定合理主張權(quán)利，妥善履行義務(wù)，確保項(xiàng)目全生命周期內(nèi)的順利實(shí)施。PPP項(xiàng)目合同是其他合同產(chǎn)生的基礎(chǔ)，也是整個(gè)PPP項(xiàng)目合同體系的核心。

在項(xiàng)目初期階段，項(xiàng)目公司尚未成立時(shí)，政府方會(huì)先與社會(huì)資本（即項(xiàng)目投資人）簽訂意向書(shū)、備忘錄或者框架協(xié)議，以明確雙方的合作意向，詳細(xì)約定雙方有關(guān)項(xiàng)目開(kāi)發(fā)的關(guān)鍵權(quán)利義務(wù)。待項(xiàng)目公司成立后，由項(xiàng)目公司與政府方重新簽署正式PPP項(xiàng)目合同，或者簽署關(guān)于承繼上述協(xié)議的補(bǔ)充合同。在PPP項(xiàng)目合同中通常也會(huì)對(duì)PPP項(xiàng)目合同生效后政府方與項(xiàng)目公司及其母公司之前就本項(xiàng)目所達(dá)成的協(xié)議是否會(huì)繼續(xù)存續(xù)進(jìn)行約定。

二、股東協(xié)議

股東協(xié)議由項(xiàng)目公司的股東簽訂，用以在股東之間建立長(zhǎng)期的、有約束力的合約關(guān)系。股東協(xié)議通常包括以下主要條款：前提條件、項(xiàng)目公司的設(shè)立和融資、項(xiàng)目公司的經(jīng)營(yíng)范圍、股東權(quán)利、履行PPP項(xiàng)目合同的股東承諾、股東的商業(yè)計(jì)劃、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)組成及其職權(quán)范圍、股息分配、違約、終止及終止后處理機(jī)制、不可抗力、適用法律和爭(zhēng)議解決等。

項(xiàng)目投資人訂立股東協(xié)議的主要目的在于設(shè)立項(xiàng)目公司，由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)項(xiàng)目的建設(shè)、運(yùn)營(yíng)和管理，因此項(xiàng)目公司的股東可能會(huì)包括希望參與項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營(yíng)的承包商、原料供應(yīng)商、運(yùn)營(yíng)商、融資方等主體。在某些情況下，為了更直接地參與項(xiàng)目的重大決策、掌握項(xiàng)目實(shí)施情況，政府也可能通過(guò)直接參股的方式成為項(xiàng)目公司的股東（但政府通常并不控股和直接參與經(jīng)營(yíng)管理）。在這種情形下，政府與其他股東相同，享有作為股東的基本權(quán)益，同時(shí)也需履行股東的相關(guān)義務(wù)，并承擔(dān)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。

股東協(xié)議除了包括規(guī)定股東之間權(quán)利義務(wù)的一般條款外，還可能包括與項(xiàng)目實(shí)施相關(guān)的特殊規(guī)定。以承包商作為項(xiàng)目公司股東為例，承包商的雙重身份可能會(huì)導(dǎo)致股東之間一定程度的利益沖突，并在股東協(xié)議中予以反映。例如，為防止承包商在工程承包事項(xiàng)上享有過(guò)多的控制權(quán)，其他股東可能會(huì)在股東協(xié)議中限制承包商在工程建設(shè)及索賠事項(xiàng)上的表決權(quán)；如果承包商參與項(xiàng)目的主要目的是承擔(dān)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、施工等工作，并不愿長(zhǎng)期持股，承包商會(huì)希望在股東協(xié)議中預(yù)先做出股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)安排；但另一方面，如果融資方也是股東，融資方通常會(huì)要求限制承包商轉(zhuǎn)讓其所持有的項(xiàng)目公司股權(quán)的權(quán)利，例如要求承包商至少要到工程缺陷責(zé)任期滿(mǎn)后才可轉(zhuǎn)讓其所持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。

三、履約合同

（一）工程承包合同。

項(xiàng)目公司一般只作為融資主體和項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)管理者而存在，本身不一定具備自行設(shè)計(jì)、采購(gòu)、建設(shè)項(xiàng)目的條件，因此可能會(huì)將部分或全部設(shè)計(jì)、采購(gòu)、建設(shè)工作委托給工程承包商，簽訂工程承包合同。項(xiàng)目公司可以與單一承包商簽訂總承包合同，也可以分別與不同承包商簽訂合同。承包商的選擇要遵循相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。

由于工程承包合同的履行情況往往直接影響PPP項(xiàng)目合同的履行，進(jìn)而影響項(xiàng)目的貸款償還和收益情況。因此，為了有效轉(zhuǎn)移項(xiàng)目建設(shè)期間的風(fēng)險(xiǎn)，項(xiàng)目公司通常會(huì)與承包商簽訂一個(gè)固定價(jià)格、固定工期的“交鑰匙”合同，將工程費(fèi)用超支、工期延誤、工程質(zhì)量不合格等風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)移給承包商。此外，工程承包合同中通常還會(huì)包括履約擔(dān)保和違約金條款，進(jìn)一步約束承包商妥善履行合同義務(wù)。

（二）運(yùn)營(yíng)服務(wù)合同。

根據(jù)PPP項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)內(nèi)容和項(xiàng)目公司管理能力的不同，項(xiàng)目公司有時(shí)會(huì)考慮將項(xiàng)目全部或部分的運(yùn)營(yíng)和維護(hù)事務(wù)外包給有經(jīng)驗(yàn)的專(zhuān)業(yè)運(yùn)營(yíng)商，并與其簽訂運(yùn)營(yíng)服務(wù)合同。個(gè)案中，運(yùn)營(yíng)維護(hù)事務(wù)的外包可能需要事先取得政府的同意。但是，PPP項(xiàng)目合同中約定的項(xiàng)目公司的運(yùn)營(yíng)和維護(hù)義務(wù)并不因項(xiàng)目公司將全部或部分運(yùn)營(yíng)維護(hù)事務(wù)分包給其他運(yùn)營(yíng)商實(shí)施而豁免或解除。

由于PPP項(xiàng)目的期限通常較長(zhǎng)，在項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)維護(hù)過(guò)程中存在較大的管理風(fēng)險(xiǎn)，可能因項(xiàng)目公司或運(yùn)營(yíng)商管理不善而導(dǎo)致項(xiàng)目虧損。因此，項(xiàng)目公司應(yīng)優(yōu)先選擇資信狀況良好、管理經(jīng)驗(yàn)豐富的運(yùn)營(yíng)商，并通過(guò)在運(yùn)營(yíng)服務(wù)合同中預(yù)先約定風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制或者投保相關(guān)保險(xiǎn)來(lái)轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，確保項(xiàng)目平穩(wěn)運(yùn)營(yíng)并獲得穩(wěn)定收益。

（三）原料供應(yīng)合同。

有些PPP項(xiàng)目在運(yùn)營(yíng)階段對(duì)原料的需求量很大、原料成本在整個(gè)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)成本中占比較大，同時(shí)受價(jià)格波動(dòng)、市場(chǎng)供給不足等影響，又無(wú)法保證能夠隨時(shí)在公開(kāi)市場(chǎng)上以平穩(wěn)價(jià)格獲取，繼而可能會(huì)影響整個(gè)項(xiàng)目的持續(xù)穩(wěn)定運(yùn)營(yíng)，例如燃煤電廠項(xiàng)目中的煤炭。因此，為了防控原料供應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)，項(xiàng)目公司通常會(huì)與原料的主要供應(yīng)商簽訂長(zhǎng)期原料供應(yīng)合同，并且約定一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的原料價(jià)格。

在原料供應(yīng)合同中，一般會(huì)包括以下條款：交貨地點(diǎn)和供貨期限、供貨要求和價(jià)格、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和驗(yàn)收、結(jié)算和支付、合同雙方的權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任、不可抗力、爭(zhēng)議解決等。除上述一般性條款外，原料供應(yīng)合同通常還會(huì)包括“照供不誤”條款，即要求供應(yīng)商以穩(wěn)定的價(jià)格、穩(wěn)定的質(zhì)量品質(zhì)為項(xiàng)目提供長(zhǎng)期、穩(wěn)定的原料。

（四）產(chǎn)品或服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同。

在PPP項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司的主要投資收益來(lái)源于項(xiàng)目提供的產(chǎn)品或服務(wù)的銷(xiāo)售收入，因此保證項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)有穩(wěn)定的銷(xiāo)售對(duì)象，對(duì)于項(xiàng)目公司而言十分重要。根據(jù)PPP項(xiàng)目付費(fèi)機(jī)制的不同，項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)的購(gòu)買(mǎi)者可能是政府，也可能是最終使用者。以政府付費(fèi)的供電項(xiàng)目為例，政府的電力主管部門(mén)或國(guó)有電力公司通常會(huì)事先與項(xiàng)目公司簽訂電力購(gòu)買(mǎi)協(xié)議，約定雙方的購(gòu)電和供電義務(wù)。

此外，在一些產(chǎn)品購(gòu)買(mǎi)合同中，還會(huì)包括“照付不議”條款，即項(xiàng)目公司與產(chǎn)品的購(gòu)買(mǎi)者約定一個(gè)最低采購(gòu)量，只要項(xiàng)目公司按照最低采購(gòu)量供應(yīng)產(chǎn)品，不論購(gòu)買(mǎi)者是否需要采購(gòu)該產(chǎn)品，均應(yīng)按照最低采購(gòu)量支付相應(yīng)價(jià)款。

四、融資合同

從廣義上講，融資合同可能包括項(xiàng)目公司與融資方簽訂的項(xiàng)目貸款合同、擔(dān)保人就項(xiàng)目貸款與融資方簽訂的擔(dān)保合同、政府與融資方和項(xiàng)目公司簽訂的直接介入?yún)f(xié)議等多個(gè)合同。其中，項(xiàng)目貸款合同是最主要的融資合同。

在項(xiàng)目貸款合同中一般會(huì)包括以下條款：陳述與保證、前提條件、償還貸款、擔(dān)保與保障、抵銷(xiāo)、違約、適用法律與爭(zhēng)議解決等。同時(shí)，出于貸款安全性的考慮，融資方往往要求項(xiàng)目公司以其財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)益作為抵押或質(zhì)押，或由其母公司提供某種形式的擔(dān)?；蛴烧鞒瞿撤N承諾，這些融資保障措施通常會(huì)在擔(dān)保合同、直接介入?yún)f(xié)議以及PPP項(xiàng)目合同中予以具體體現(xiàn)。

需要特別強(qiáng)調(diào)的是，PPP項(xiàng)目的融資安排是PPP項(xiàng)目實(shí)施的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，鼓勵(lì)融資方式多元化、引導(dǎo)融資方式創(chuàng)新、落實(shí)融資保障措施，對(duì)于增強(qiáng)投資者信心、維護(hù)投資者權(quán)益以及保障PPP項(xiàng)目的成功實(shí)施至關(guān)重要。本指南僅就PPP項(xiàng)目合同中所涉及的與融資有關(guān)的條款和內(nèi)容進(jìn)行了闡述，有關(guān)PPP項(xiàng)目融資的規(guī)范指導(dǎo)和系統(tǒng)介紹，請(qǐng)參見(jiàn)另行編制的PPP融資專(zhuān)項(xiàng)指南。

五、保險(xiǎn)合同

由于PPP項(xiàng)目通常資金規(guī)模大、生命周期長(zhǎng)，負(fù)責(zé)項(xiàng)目實(shí)施的項(xiàng)目公司及其他相關(guān)參與方通常需要對(duì)項(xiàng)目融資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)等不同階段的不同類(lèi)型的風(fēng)險(xiǎn)分別進(jìn)行投保。通?？赡苌婕暗谋ｋU(xiǎn)種類(lèi)包括貨物運(yùn)輸險(xiǎn)、工程一切險(xiǎn)、針對(duì)設(shè)計(jì)或其它專(zhuān)業(yè)服務(wù)的職業(yè)保障險(xiǎn)、針對(duì)間接損失的保險(xiǎn)、第三者責(zé)任險(xiǎn)。

鑒于PPP項(xiàng)目所涉風(fēng)險(xiǎn)的長(zhǎng)期性和復(fù)雜性，為確保投保更有針對(duì)性和有效性，建議在制定保險(xiǎn)方案或簽署保險(xiǎn)合同前先咨詢(xún)專(zhuān)業(yè)保險(xiǎn)顧問(wèn)的意見(jiàn)。

六、其他合同

在PPP項(xiàng)目中還可能會(huì)涉及其他的合同，例如與專(zhuān)業(yè)中介機(jī)構(gòu)簽署的投資、法律、技術(shù)、財(cái)務(wù)、稅務(wù)等方面的咨詢(xún)服務(wù)合同。

 

第二章  PPP項(xiàng)目合同的主要內(nèi)容

第一節(jié)  PPP項(xiàng)目合同概述

PPP項(xiàng)目合同是PPP項(xiàng)目的核心合同，用于約定政府與社會(huì)資本雙方的項(xiàng)目合作內(nèi)容和基本權(quán)利義務(wù)。雖然不同行業(yè)、不同付費(fèi)機(jī)制、不同運(yùn)作方式的具體PPP項(xiàng)目合同可能千差萬(wàn)別，但也包括一些具有共性的條款和機(jī)制。本章將詳細(xì)介紹PPP項(xiàng)目合同中最為核心和具有共性的條款和機(jī)制。

一、合同主體

PPP項(xiàng)目合同通常由以下兩方簽署：

（一）政府方。

政府方是指簽署PPP項(xiàng)目合同的政府一方的簽約主體（即合同當(dāng)事人）。在我國(guó)，PPP項(xiàng)目合同通常根據(jù)政府職權(quán)分工，由項(xiàng)目所在地相應(yīng)級(jí)別的政府或者政府授權(quán)機(jī)構(gòu)以該級(jí)政府或該授權(quán)機(jī)構(gòu)自己的名義簽署。例如，某省高速公路項(xiàng)目的PPP項(xiàng)目合同，由該省交通廳簽署。

（二）項(xiàng)目公司。

項(xiàng)目公司是社會(huì)資本為實(shí)施PPP項(xiàng)目而專(zhuān)門(mén)成立的公司，通常獨(dú)立于社會(huì)資本而運(yùn)營(yíng)。根據(jù)項(xiàng)目公司股東國(guó)籍的不同，項(xiàng)目公司可能是內(nèi)資企業(yè)，也可能是外商投資企業(yè)。

二、合同主要內(nèi)容和條款

根據(jù)項(xiàng)目行業(yè)、付費(fèi)機(jī)制、運(yùn)作方式等具體情況的不同，PPP項(xiàng)目合同可能會(huì)千差萬(wàn)別，但一般來(lái)講會(huì)包括以下核心條款：引言、定義和解釋?zhuān)豁?xiàng)目的范圍和期限；前提條件；項(xiàng)目的融資；項(xiàng)目用地；項(xiàng)目的建設(shè)；項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)；項(xiàng)目的維護(hù)；股權(quán)變更限制；付費(fèi)機(jī)制；履約擔(dān)保；政府承諾；保險(xiǎn)；守法義務(wù)及法律變更；不可抗力；政府方的監(jiān)督和介入；違約、提前終止及終止后處理機(jī)制；項(xiàng)目的移交；適用法律及爭(zhēng)議解決；合同附件；等等。

除上述核心條款外，PPP項(xiàng)目合同通常還會(huì)包括其他一般合同中的常見(jiàn)條款，例如著作權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護(hù)、聲明與保證、通知、合同可分割、合同修訂等。

三、風(fēng)險(xiǎn)分配

（一）風(fēng)險(xiǎn)分配原則。

PPP項(xiàng)目合同的目的就是要在政府方和項(xiàng)目公司之間合理分配風(fēng)險(xiǎn)，明確合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以確保PPP項(xiàng)目順利實(shí)施和實(shí)現(xiàn)物有所值。在設(shè)置PPP項(xiàng)目合同條款時(shí)，要始終遵循上述合同目的，并堅(jiān)持風(fēng)險(xiǎn)分配的下列基本原則：

1.承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方應(yīng)該對(duì)該風(fēng)險(xiǎn)具有控制力；

2.承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方能夠?qū)⒃擄L(fēng)險(xiǎn)合理轉(zhuǎn)移（例如通過(guò)購(gòu)買(mǎi)相應(yīng)保險(xiǎn)）；

3.承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方對(duì)于控制該風(fēng)險(xiǎn)有更大的經(jīng)濟(jì)利益或動(dòng)機(jī)；

4.由該方承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)最有效率；

5.如果風(fēng)險(xiǎn)最終發(fā)生，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方不應(yīng)將由此產(chǎn)生的費(fèi)用和損失轉(zhuǎn)移給合同相對(duì)方。

（二）常見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn)分配安排。

具體PPP項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分配需要根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況，以及各方的風(fēng)險(xiǎn)承受能力，在談判過(guò)程中確定，在實(shí)踐中不同PPP項(xiàng)目合同中的風(fēng)險(xiǎn)分配安排可能完全不同。下文列舉了一些實(shí)踐中較為常見(jiàn)的風(fēng)險(xiǎn)分配安排，但需要強(qiáng)調(diào)的是，這些風(fēng)險(xiǎn)分配安排并非適用于所有項(xiàng)目，在具體項(xiàng)目中，仍需要具體問(wèn)題具體分析并進(jìn)行充分評(píng)估論證。

1.通常由政府方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，包括：

（1）土地獲取風(fēng)險(xiǎn)（在特定情形下也可能由項(xiàng)目公司承擔(dān)，詳見(jiàn)本章第六節(jié)）；

（2）項(xiàng)目審批風(fēng)險(xiǎn)（根據(jù)項(xiàng)目具體情形不同，可能由政府方承擔(dān)，也可能由項(xiàng)目公司承擔(dān)，詳見(jiàn)本章第四節(jié)）；

（3）政治不可抗力（包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律變更等，詳見(jiàn)本章第十五節(jié)）。

2.通常由項(xiàng)目公司承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，包括：

（1）如期完成項(xiàng)目融資的風(fēng)險(xiǎn)；

（2）項(xiàng)目設(shè)計(jì)、建設(shè)和運(yùn)營(yíng)維護(hù)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，例如完工風(fēng)險(xiǎn)、供應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)以及移交資產(chǎn)不達(dá)標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)等；

（3）項(xiàng)目審批風(fēng)險(xiǎn)（根據(jù)項(xiàng)目具體情形不同，可能由政府方承擔(dān)，也可能由項(xiàng)目公司承擔(dān)，詳見(jiàn)本章第四節(jié)）；

（4）獲得項(xiàng)目相關(guān)保險(xiǎn)。

3.通常由雙方共擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)：自然不可抗力。

四、法律適用

本指南主要針對(duì)在我國(guó)實(shí)施的PPP項(xiàng)目，除了說(shuō)明和借鑒國(guó)際經(jīng)驗(yàn)的表述外，有關(guān)PPP項(xiàng)目合同條款的分析和解釋均以我國(guó)法律作為適用依據(jù)。

第二節(jié)  引言、定義和解釋

引言、定義和解釋是所有PPP項(xiàng)目合同中均包含的內(nèi)容，一般會(huì)放在PPP項(xiàng)目合同的初始部分，用以說(shuō)明該合同的簽署時(shí)間、簽署主體、簽署背景，以及該合同中涉及的關(guān)鍵詞語(yǔ)的定義和條款的解釋方法等。

一、引言

引言部分，即在PPP項(xiàng)目合同具體條款前的內(nèi)容，主要包括以下內(nèi)容：

（一）簽署時(shí)間及簽署主體信息。

在PPP項(xiàng)目合同最開(kāi)始一般會(huì)明確該合同的簽署日期，該日期通常會(huì)影響PPP項(xiàng)目合同部分條款的生效時(shí)間。例如前提條件條款、爭(zhēng)議解決條款等，會(huì)在合同簽署日即生效，而其他一些特定條款則在全部前提條件滿(mǎn)足或被豁免的情形下才生效（請(qǐng)見(jiàn)本章第四節(jié)）。

此外，這部分還會(huì)載明PPP項(xiàng)目合同簽署主體的名稱(chēng)、住所、法定代表人及其他注冊(cè)信息，以明確簽署主體的身份。

（二）簽約背景及簽約目的。

PPP項(xiàng)目合同引言部分還可能會(huì)簡(jiǎn)要介紹項(xiàng)目雙方的合作背景以及雙方簽訂該PPP項(xiàng)目合同的目的等。

二、定義

在PPP項(xiàng)目合同中通常還會(huì)包括定義條款，對(duì)一些合同中反復(fù)使用的關(guān)鍵名詞和術(shù)語(yǔ)進(jìn)行明確的定義，以便于快速索引相關(guān)定義和術(shù)語(yǔ)，并確保合同用語(yǔ)及含義的統(tǒng)一性，避免將來(lái)產(chǎn)生爭(zhēng)議。

定義部分通常會(huì)包括“政府方”、“項(xiàng)目公司”、“工作日”、“生效日”、“運(yùn)營(yíng)日”、“移交日”、“不可抗力”、“法律變更”、“融資交割”、“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”、“服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”、“性能測(cè)試”等PPP項(xiàng)目涉及的專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)及合同用語(yǔ)。

三、解釋

為了避免合同條款因不同的解釋而引起爭(zhēng)議，在PPP項(xiàng)目合同中通常會(huì)專(zhuān)門(mén)約定該合同的解釋方法。常見(jiàn)的解釋包括：標(biāo)題僅為參考所設(shè)，不應(yīng)影響條文的解釋?zhuān)灰环?、雙方指本協(xié)議的一方或雙方，并且包括經(jīng)允許的替代該方的人或該方的受讓人；一段時(shí)間（包括一年、一個(gè)季度、一個(gè)月和一天）指按公歷計(jì)算的該時(shí)間段；“包括”是指“包括但不限于”；任何合同或文件包括經(jīng)修訂、更新、補(bǔ)充或替代后的該合同或文件；等等。

第三節(jié)  項(xiàng)目的范圍和期限

一、項(xiàng)目的范圍

項(xiàng)目的范圍條款，用以明確約定在項(xiàng)目合作期限內(nèi)政府與項(xiàng)目公司的合作范圍和主要合作內(nèi)容，是PPP項(xiàng)目合同的核心條款。

根據(jù)項(xiàng)目運(yùn)作方式和具體情況的不同，政府與項(xiàng)目公司的合作范圍可能包括設(shè)計(jì)、融資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)、維護(hù)某個(gè)基礎(chǔ)設(shè)施或提供某項(xiàng)公共服務(wù)等。以BOT運(yùn)作方式為例，項(xiàng)目的范圍一般包括項(xiàng)目公司在項(xiàng)目合作期限內(nèi)建設(shè)（和設(shè)計(jì)）、運(yùn)營(yíng)（和維護(hù)）項(xiàng)目并項(xiàng)目合作期限結(jié)束時(shí)將項(xiàng)目移交給政府。

通常上述合作范圍是排他的，即政府在項(xiàng)目合作期限內(nèi)不會(huì)就該PPP項(xiàng)目合同項(xiàng)下的全部或部分內(nèi)容與其他任何一方合作。

二、項(xiàng)目合作期限

（一）期限的確定。

1.項(xiàng)目的合作期限通常應(yīng)在項(xiàng)目前期論證階段進(jìn)行評(píng)估。評(píng)估時(shí)，需要綜合考慮以下因素：

（1）政府所需要的公共產(chǎn)品或服務(wù)的供給期間；

（2）項(xiàng)目資產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)生命周期以及重要的整修時(shí)點(diǎn)；

（3）項(xiàng)目資產(chǎn)的技術(shù)生命周期；

（4）項(xiàng)目的投資回收期；

（5）項(xiàng)目設(shè)計(jì)和建設(shè)期間的長(zhǎng)短；

（6）財(cái)政承受能力；

（7）現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于項(xiàng)目合作期限的規(guī)定；等等。

2.根據(jù)項(xiàng)目運(yùn)作方式和付費(fèi)機(jī)制的不同，項(xiàng)目合作期限的規(guī)定方式也不同，常見(jiàn)的項(xiàng)目合作期限規(guī)定方式包括以下兩種：

（1）自合同生效之日起一個(gè)固定的期限（例如，25年）；

（2）分別設(shè)置獨(dú)立的設(shè)計(jì)建設(shè)期間和運(yùn)營(yíng)期間，并規(guī)定運(yùn)營(yíng)期間為自項(xiàng)目開(kāi)始運(yùn)營(yíng)之日起的一個(gè)固定期限。

上述兩種合作期限規(guī)定方式的最主要區(qū)別在于：在分別設(shè)置設(shè)計(jì)建設(shè)期間和運(yùn)營(yíng)期間的情況下，如建設(shè)期出現(xiàn)任何延誤，不論是否屬于可延長(zhǎng)建設(shè)期的情形，均不會(huì)影響項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)期限，項(xiàng)目公司仍然可以按照合同約定的運(yùn)營(yíng)期運(yùn)營(yíng)項(xiàng)目并獲得收益；而在規(guī)定單一固定期限的情況下，如項(xiàng)目公司未按照約定的時(shí)間開(kāi)始運(yùn)營(yíng)且不屬于可以延長(zhǎng)期限的情形，則會(huì)直接導(dǎo)致項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)期縮短，從而影響項(xiàng)目公司的收益情況。

鑒此，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分配方案、運(yùn)作方式、付費(fèi)機(jī)制和具體情況選擇合理的項(xiàng)目合作期限規(guī)定方式?；镜脑瓌t是，項(xiàng)目合作期限可以實(shí)現(xiàn)物有所值的目標(biāo)并且形成對(duì)項(xiàng)目公司的有效激勵(lì)。需要特別注意的是，項(xiàng)目的實(shí)際期限還會(huì)受制于提前終止的規(guī)定。

（二）期限的延長(zhǎng)。

由于PPP項(xiàng)目的實(shí)施周期通常較長(zhǎng)，為了確保項(xiàng)目實(shí)施的靈活性，PPP項(xiàng)目合同中還可能包括關(guān)于延長(zhǎng)項(xiàng)目合作期限的條款。

政府和項(xiàng)目公司通常會(huì)在合同談判時(shí)商定可以延期的事由，基本的原則是：在法律允許的范圍內(nèi)，對(duì)于項(xiàng)目合作期限內(nèi)發(fā)生非項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)而導(dǎo)致項(xiàng)目公司損失的情形下，項(xiàng)目公司可以請(qǐng)求延長(zhǎng)項(xiàng)目合作期限。常見(jiàn)的延期事由包括：

1.因政府方違約導(dǎo)致項(xiàng)目公司延誤履行其義務(wù)；

2.因發(fā)生政府方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)（關(guān)于通常由政府方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，請(qǐng)見(jiàn)本章第一節(jié)）導(dǎo)致項(xiàng)目公司延誤履行其義務(wù)；

3.經(jīng)雙方合意且在合同中約定的其他事由。

（三）期限的結(jié)束。

導(dǎo)致項(xiàng)目合作期限結(jié)束有兩種情形：項(xiàng)目合作期限屆滿(mǎn)或者項(xiàng)目提前終止（關(guān)于期限結(jié)束后的處理，請(qǐng)見(jiàn)本章第十八節(jié)和第十九節(jié)）。

 

第四節(jié)  前提條件

一般情況下，PPP項(xiàng)目合同條款并不會(huì)在合同簽署時(shí)全部生效，其中部分特定條款的生效會(huì)有一定的前提條件。只有這些前提條件被滿(mǎn)足或者被豁免的情況下，PPP項(xiàng)目合同的全部條款才會(huì)生效。

如果某一前提條件未能滿(mǎn)足且未被豁免，PPP項(xiàng)目合同的有關(guān)條款將無(wú)法生效，并有可能進(jìn)一步導(dǎo)致合同終止，未能滿(mǎn)足該前提條件的一方將承擔(dān)合同終止的后果。

一、前提條件

（一）前提條件的含義和作用。

前提條件，也叫先決條件，是指PPP項(xiàng)目合同的某些條款生效所必須滿(mǎn)足的特定條件。

對(duì)項(xiàng)目公司而言，在項(xiàng)目開(kāi)始實(shí)施前賦予其一定的時(shí)間以完成項(xiàng)目的融資及其他前期準(zhǔn)備工作，并不會(huì)影響項(xiàng)目期限的計(jì)算及項(xiàng)目收益的獲取。

而對(duì)政府方而言，項(xiàng)目公司只有滿(mǎn)足融資交割、審批手續(xù)等前提條件才可以正式實(shí)施項(xiàng)目，有利于降低項(xiàng)目的實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)。

（二）常見(jiàn)的前提條件。

根據(jù)項(xiàng)目具體情況的不同，在項(xiàng)目正式實(shí)施之前需要滿(mǎn)足的前提條件也不盡相同，實(shí)踐中常見(jiàn)的前提條件包括：

1.完成融資交割——通常由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿(mǎn)足。

完成融資交割是PPP項(xiàng)目合同中最重要的前提條件，只有確定項(xiàng)目公司及融資方能夠?yàn)轫?xiàng)目的建設(shè)運(yùn)營(yíng)提供足夠資金的情況下，項(xiàng)目的順利實(shí)施才有一定保障。

根據(jù)項(xiàng)目雙方的約定不同，完成融資交割的定義也可能會(huì)不同，通常是指：項(xiàng)目公司已為項(xiàng)目建設(shè)融資的目的簽署并向融資方提交所有融資文件，并且融資文件要求的就本項(xiàng)目獲得資金的所有前提條件得到滿(mǎn)足或被豁免。

2.獲得項(xiàng)目相關(guān)審批—由項(xiàng)目公司或政府方負(fù)責(zé)滿(mǎn)足。

根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，項(xiàng)目公司實(shí)施PPP項(xiàng)目可能需要履行相關(guān)行政審批程序，只有獲得相應(yīng)的批準(zhǔn)或備案，才能保證PPP項(xiàng)目的合法合規(guī)實(shí)施。

在遵守我國(guó)法律法規(guī)的前提下，按照一般的風(fēng)險(xiǎn)分配原則，該項(xiàng)條件通常應(yīng)由對(duì)履行相關(guān)審批程序最有控制力且最有效率的一方負(fù)責(zé)滿(mǎn)足，例如：

（1）如果項(xiàng)目公司可以自行且快捷地獲得相關(guān)審批，則該義務(wù)可由項(xiàng)目公司承擔(dān)；

（2）如果無(wú)政府協(xié)助項(xiàng)目公司無(wú)法獲得相關(guān)審批，則政府方有義務(wù)協(xié)助項(xiàng)目公司獲得審批；

（3）如果相關(guān)審批屬于政府方的審批權(quán)限，則應(yīng)由政府方負(fù)責(zé)獲得。

3.保險(xiǎn)已經(jīng)生效——由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿(mǎn)足。

在PPP項(xiàng)目中，保險(xiǎn)是非常重要的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和保障機(jī)制。政府方為了確保項(xiàng)目公司在項(xiàng)目實(shí)施前已按合同約定獲得了足額的保險(xiǎn)，通常會(huì)將保險(xiǎn)（主要是建設(shè)期保險(xiǎn)）生效作為全部合同條款生效的前提條件。

常見(jiàn)的安排是：項(xiàng)目公司已根據(jù)項(xiàng)目合同中有關(guān)保險(xiǎn)的規(guī)定（請(qǐng)見(jiàn)本章第十四節(jié)）購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)，且保單已經(jīng)生效，并向政府方提交了保單的復(fù)印件。

4.項(xiàng)目實(shí)施相關(guān)的其他主要合同已經(jīng)簽訂——由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿(mǎn)足。

在一些PPP項(xiàng)目合同中，政府方為進(jìn)一步控制項(xiàng)目實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)要求項(xiàng)目公司先完成項(xiàng)目實(shí)施涉及的其他主要合同的簽署工作，以此作為PPP項(xiàng)目合同的生效條件。

常見(jiàn)的安排是：項(xiàng)目公司已根據(jù)項(xiàng)目合同中有關(guān)規(guī)定簽訂工程總承包合同及其他主要分包合同，并且向政府方提交了有關(guān)合同的復(fù)印件。

5.其他前提條件。

在PPP項(xiàng)目合同中雙方還可能會(huì)約定其他的前提條件，例如，項(xiàng)目公司提交建設(shè)期履約保函等擔(dān)保。

二、前提條件豁免

上述前提條件可以被豁免，但只有負(fù)責(zé)滿(mǎn)足該前提條件的一方的相對(duì)方擁有該豁免權(quán)利。

三、未滿(mǎn)足前提條件的后果

（一）合同終止。

如果雙方約定的上述任一前提條件在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)未滿(mǎn)足，并且另一合同方也未同意豁免或延長(zhǎng)期限，則該合同方有權(quán)終止項(xiàng)目合同。

（二）合同終止的效力和后果。

1.合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)將終止。

如果由于未滿(mǎn)足前提條件而導(dǎo)致合同終止，除合同中明確規(guī)定的在合同終止后仍屬有效的條款外，其他權(quán)利義務(wù)將終止。

2.經(jīng)濟(jì)賠償。

如因合同一方未能在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)滿(mǎn)足其應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足的前提條件而導(dǎo)致合同終止的，合同另一方有權(quán)向其主張一定的經(jīng)濟(jì)賠償，但經(jīng)濟(jì)賠償?shù)念~度應(yīng)當(dāng)與合同另一方因此所遭受的損失相匹配，并符合我國(guó)合同法關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定。

3.提取保函。

為了更好地督促項(xiàng)目公司積極履行有關(guān)義務(wù)、達(dá)成相關(guān)的前提條件，政府方也可以考慮在簽署PPP項(xiàng)目合同時(shí)（甚至之前）要求項(xiàng)目公司就履行前提條件提供一份履約保函。具體項(xiàng)目中是否需要項(xiàng)目公司提供此類(lèi)保函、保函金額多少，主要取決于以下因素：

（1）在投標(biāo)階段是否已經(jīng)要求項(xiàng)目公司提供其他的保函；

（2）是否有其他激勵(lì)項(xiàng)目公司滿(mǎn)足前提條件的機(jī)制，例如項(xiàng)目期限或付費(fèi)機(jī)制的設(shè)置；

（3）項(xiàng)目公司不能達(dá)成前提條件的風(fēng)險(xiǎn)和后果；

（4）政府方因項(xiàng)目無(wú)法按時(shí)實(shí)施所面臨的風(fēng)險(xiǎn)和后果；

（5）按時(shí)達(dá)成前提條件對(duì)該項(xiàng)目的影響；等等。

如果項(xiàng)目公司未能按照約定的時(shí)間和要求達(dá)成前提條件，且政府方未同意豁免該前提條件時(shí)，政府方有權(quán)提取保函項(xiàng)下的金額。

第五節(jié)  項(xiàng)目的融資

PPP項(xiàng)目合同中有關(guān)項(xiàng)目融資的規(guī)定，不一定會(huì)規(guī)定在同一條款中，有可能散見(jiàn)在不同條款項(xiàng)下，通常包括項(xiàng)目公司的融資權(quán)利和義務(wù)、融資方權(quán)利以及再融資等內(nèi)容。

一、項(xiàng)目公司的融資權(quán)利和義務(wù)

在PPP項(xiàng)目中，通常項(xiàng)目公司有權(quán)并且有義務(wù)獲得項(xiàng)目的融資。為此，PPP項(xiàng)目合同中通常會(huì)明確約定項(xiàng)目全生命周期內(nèi)相關(guān)資產(chǎn)和權(quán)益的歸屬，以確定項(xiàng)目公司是否有權(quán)通過(guò)在相關(guān)資產(chǎn)和權(quán)益上設(shè)定抵質(zhì)押擔(dān)保等方式獲得項(xiàng)目融資，以及是否有權(quán)通過(guò)轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司股份（關(guān)于股權(quán)變更的限制，請(qǐng)見(jiàn)本章第十節(jié)）以及處置項(xiàng)目相關(guān)資產(chǎn)或權(quán)益的方式實(shí)現(xiàn)投資的退出。

與此同時(shí)，由于能否成功獲得融資直接關(guān)系到項(xiàng)目能否實(shí)施，因此大多數(shù)PPP項(xiàng)目合同中會(huì)將完成融資交割作為項(xiàng)目公司的一項(xiàng)重要義務(wù)以及PPP項(xiàng)目合同全部生效的前提條件（關(guān)于融資交割以及具體前提條件的安排，請(qǐng)見(jiàn)本章第四節(jié)）。

二、融資方的權(quán)利

為了保證項(xiàng)目公司能夠順利獲得融資，在PPP項(xiàng)目合同中通常會(huì)規(guī)定一些保障融資方權(quán)利的安排。融資方在提供融資時(shí)最為關(guān)注的核心權(quán)利包括：

（一）融資方的主債權(quán)和擔(dān)保債權(quán)。

如果項(xiàng)目公司以項(xiàng)目資產(chǎn)或其他權(quán)益（例如運(yùn)營(yíng)期的收費(fèi)權(quán)）、或社會(huì)資本以其所持有的與項(xiàng)目相關(guān)的權(quán)利（例如其所持有的項(xiàng)目公司股權(quán)）為擔(dān)保向融資方申請(qǐng)融資，融資方在主張其擔(dān)保債權(quán)時(shí)可能會(huì)導(dǎo)致項(xiàng)目公司股權(quán)以及項(xiàng)目相關(guān)資產(chǎn)和權(quán)益的權(quán)屬變更。因此，融資方首先要確認(rèn)PPP項(xiàng)目合同中已明確規(guī)定社會(huì)資本和項(xiàng)目公司有權(quán)設(shè)置上述擔(dān)保，并且政府方可以接受融資方行使主債權(quán)或擔(dān)保債權(quán)所可能導(dǎo)致的法律后果，以確保融資方權(quán)益能夠得到充分有效的保障。

（二）融資方的介入權(quán)。

由于項(xiàng)目的提前終止可能會(huì)對(duì)融資方債權(quán)的實(shí)現(xiàn)造成嚴(yán)重影響，因此融資方通常希望在發(fā)生項(xiàng)目公司違約事件且項(xiàng)目公司無(wú)法在約定期限內(nèi)補(bǔ)救時(shí)，可以自行或委托第三方在項(xiàng)目提前終止前對(duì)于項(xiàng)目進(jìn)行補(bǔ)救（關(guān)于項(xiàng)目提前終止的機(jī)制，請(qǐng)見(jiàn)本章第十八節(jié)）。為了保障融資方的該項(xiàng)權(quán)利，融資方通常會(huì)要求在PPP項(xiàng)目合同中或者通過(guò)政府、項(xiàng)目公司與融資方簽訂的直接介入?yún)f(xié)議對(duì)融資方的介入權(quán)予以明確約定。

三、再融資

為了調(diào)動(dòng)項(xiàng)目公司的積極性并保障融資的靈活性，在一些PPP項(xiàng)目合同中，還會(huì)包括允許項(xiàng)目公司在一定條件下對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行再融資的規(guī)定。再融資的條件通常包括：再融資應(yīng)增加項(xiàng)目收益且不影響項(xiàng)目的實(shí)施、簽署再融資協(xié)議前須經(jīng)過(guò)政府的批準(zhǔn)等。此外，PPP項(xiàng)目合同中也可能會(huì)規(guī)定，政府方對(duì)于因再融資所節(jié)省的財(cái)務(wù)費(fèi)用享有按約定比例（例如50%）分成的權(quán)利。

第六節(jié)  項(xiàng)目用地

PPP項(xiàng)目合同中的項(xiàng)目用地條款，是在項(xiàng)目實(shí)施中涉及的土地方面的權(quán)利義務(wù)規(guī)定，通常包括土地權(quán)利的取得、相關(guān)費(fèi)用的承擔(dān)以及土地使用的權(quán)利及限制等內(nèi)容。

一、土地權(quán)利的取得

（一）一般原則。

大部分的PPP項(xiàng)目，尤其是基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目或其他涉及建設(shè)的項(xiàng)目，均會(huì)涉及到項(xiàng)目用地問(wèn)題，由哪一方負(fù)責(zé)取得土地對(duì)于這類(lèi)項(xiàng)目而言非常關(guān)鍵。

在PPP實(shí)踐中，通常根據(jù)政府方和項(xiàng)目公司哪一方更有能力、更有優(yōu)勢(shì)承擔(dān)取得土地的責(zé)任的原則，來(lái)判定由哪一方負(fù)責(zé)取得土地。

（二）兩種實(shí)踐選擇。

實(shí)踐中，根據(jù)PPP項(xiàng)目的簽約主體和具體情況不同，土地使用權(quán)的取得通常有以下兩種選擇：

1.由政府方負(fù)責(zé)提供土地使用權(quán)。

（1）主要考慮因素。

如果簽署PPP項(xiàng)目合同的政府方是對(duì)土地使用權(quán)擁有一定控制權(quán)和管轄權(quán)的政府或政府部門(mén)（例如，縣級(jí)以上人民政府），在PPP項(xiàng)目實(shí)施中，該政府方負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)對(duì)于項(xiàng)目的實(shí)施一般更為經(jīng)濟(jì)和效率，主要原因在于：一方面，在我國(guó)的法律框架下，土地所有權(quán)一般歸國(guó)家或集體所有，由對(duì)土地使用權(quán)有一定控制力的政府方負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)更為便利（根據(jù)我國(guó)法律，除鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)可使用農(nóng)民集體所有的土地外，其他的建設(shè)用地均須先由國(guó)家征收原屬于農(nóng)民集體所有的土地，將其變?yōu)閲?guó)有土地后才可進(jìn)行出讓或劃撥）；另一方面，根據(jù)《土地管理法》及其他相關(guān)法律的規(guī)定和實(shí)踐，對(duì)于城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地以及國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，大多采用劃撥的方式，項(xiàng)目公司一般無(wú)法自行取得該土地使用權(quán)。

（2）具體安排。

政府方以土地劃撥或出讓等方式向項(xiàng)目公司提供項(xiàng)目建設(shè)用地的土地使用權(quán)及相關(guān)進(jìn)入場(chǎng)地的道路使用權(quán)，并根據(jù)項(xiàng)目建設(shè)需要為項(xiàng)目公司提供臨時(shí)用地。項(xiàng)目的用地預(yù)審手續(xù)和土地使用權(quán)證均由政府方辦理，項(xiàng)目公司主要予以配合。

上述土地如涉及征地、拆遷和安置，通常由政府方負(fù)責(zé)完成該土地的征用補(bǔ)償、拆遷、場(chǎng)地平整、人員安置等工作，并向項(xiàng)目公司提供沒(méi)有設(shè)定他項(xiàng)權(quán)利、滿(mǎn)足開(kāi)工條件的凈地作為項(xiàng)目用地。

2.由政府方協(xié)助項(xiàng)目公司獲得土地使用權(quán)。

如果項(xiàng)目公司完全有權(quán)、有能力根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定自行取得土地使用權(quán)的，則可以考慮由項(xiàng)目公司自行取得土地使用權(quán)，但政府方應(yīng)提供必要的協(xié)助。

二、取得土地使用權(quán)或其它相關(guān)權(quán)利的費(fèi)用

（一）取得土地使用權(quán)或其它相關(guān)權(quán)利所涉及的費(fèi)用。

在取得土地使用權(quán)或其他相關(guān)權(quán)利的過(guò)程中可能會(huì)涉及的費(fèi)用包括：土地出讓金、征地補(bǔ)償費(fèi)用（具體可能包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)等）、土地恢復(fù)平整費(fèi)用以及臨時(shí)使用土地補(bǔ)償費(fèi)等。

（二）費(fèi)用的承擔(dān)。

實(shí)踐中，負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)與支付相關(guān)費(fèi)用的有可能不是同一主體。通常來(lái)講，即使由政府方負(fù)責(zé)取得土地權(quán)利以及完成相關(guān)土地征用和平整工作，也可以要求項(xiàng)目公司支付一定的相關(guān)費(fèi)用。

具體項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些費(fèi)用和承擔(dān)多少，需要根據(jù)費(fèi)用的性質(zhì)、項(xiàng)目公司的承擔(dān)能力、項(xiàng)目的投資回報(bào)等進(jìn)行綜合評(píng)估。例如，實(shí)踐中項(xiàng)目公司和政府方可能會(huì)約定一個(gè)暫定價(jià)，項(xiàng)目公司在暫定價(jià)的范圍內(nèi)承擔(dān)土地使用權(quán)取得的費(fèi)用，如實(shí)際費(fèi)用超過(guò)該暫定價(jià)，對(duì)于超出的部分雙方可以協(xié)商約定由政府方承擔(dān)或由雙方分擔(dān)。

三、土地使用的權(quán)利及限制

（一）項(xiàng)目公司的土地權(quán)利——土地使用權(quán)。

PPP項(xiàng)目合同中通常會(huì)約定，項(xiàng)目公司有權(quán)在項(xiàng)目期限內(nèi)獨(dú)占性地使用特定土地進(jìn)行以實(shí)施項(xiàng)目為目的的活動(dòng)。根據(jù)我國(guó)《土地管理法》規(guī)定，出讓國(guó)有土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押和繼承；劃撥?chē)?guó)有土地使用權(quán)在依法報(bào)批并補(bǔ)繳土地使用權(quán)出讓金后，可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。

（二）項(xiàng)目公司土地使用權(quán)的限制。

由于土地是為專(zhuān)門(mén)實(shí)施特定的PPP項(xiàng)目而劃撥或出讓給項(xiàng)目公司的，因此在PPP項(xiàng)目合同中通常還會(huì)明確規(guī)定，未經(jīng)政府批準(zhǔn)，項(xiàng)目公司不得將該項(xiàng)目涉及的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方或用于該項(xiàng)目以外的其他用途。

除PPP項(xiàng)目合同中的限制外，項(xiàng)目公司的土地使用權(quán)還要受土地使用權(quán)出讓合同或者土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件的約束，并且要遵守《土地管理法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。

（三）政府方的場(chǎng)地出入權(quán)。

1.政府方有權(quán)出入項(xiàng)目設(shè)施場(chǎng)地。

為了保證政府對(duì)項(xiàng)目的開(kāi)展擁有足夠的監(jiān)督權(quán)（關(guān)于政府方的監(jiān)督和介入權(quán)利，請(qǐng)見(jiàn)本章第十七節(jié)），在PPP項(xiàng)目合同中，通常會(huì)規(guī)定政府方出入項(xiàng)目設(shè)施場(chǎng)地的權(quán)利。

2.條件和限制。

但政府方行使上述出入權(quán)需要有一定的條件和限制，包括：

（1）僅在特定目的（雙方可在PPP項(xiàng)目合同中就“特定目的”的具體范圍予以明確約定）下才有權(quán)進(jìn)入場(chǎng)地，例如檢查建設(shè)進(jìn)度、監(jiān)督項(xiàng)目公司履行PPP項(xiàng)目合同項(xiàng)下義務(wù)等；

（2）履行雙方約定的合理通知義務(wù)后才可入場(chǎng)；

（3）需要遵守一般的安全保衛(wèi)規(guī)定，并不得影響項(xiàng)目的正常建設(shè)和運(yùn)營(yíng)。

需要特別說(shuō)明的是，上述條件和限制僅是對(duì)政府方合同權(quán)利的約束，政府方及其他政府部門(mén)為依法行使其行政監(jiān)管職權(quán)而采取的行政措施不受上述合同條款的限制。

第七節(jié)  項(xiàng)目的建設(shè)

包含新建或改擴(kuò)建內(nèi)容的PPP項(xiàng)目，通常采用BOT、BOO或ROT等運(yùn)作方式，項(xiàng)目建設(shè)是這類(lèi)PPP項(xiàng)目合同的必備條款。有關(guān)項(xiàng)目建設(shè)的條款通常會(huì)包括設(shè)計(jì)和建設(shè)兩部分內(nèi)容。

一、項(xiàng)目的設(shè)計(jì)

（一）設(shè)計(jì)的范圍。

根據(jù)項(xiàng)目的規(guī)模和復(fù)雜程度，一般來(lái)講設(shè)計(jì)可以分為三個(gè)或四個(gè)階段。對(duì)于土建項(xiàng)目，設(shè)計(jì)通常分為可行性研究、初步設(shè)計(jì)（或初始設(shè)計(jì)）和施工圖設(shè)計(jì)（或施工設(shè)計(jì)）三個(gè)階段；對(duì)于工業(yè)項(xiàng)目（包括工藝裝置設(shè)施）以及復(fù)雜的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，通常還要在上述初步設(shè)計(jì)和施工圖設(shè)計(jì)階段之間增加一個(gè)擴(kuò)初設(shè)計(jì)（或技術(shù)設(shè)計(jì)）階段。

根據(jù)政府已完成設(shè)計(jì)工作的多少，PPP項(xiàng)目合同中約定的設(shè)計(jì)范圍也會(huì)有所不同：如果政府僅編制了項(xiàng)目產(chǎn)出說(shuō)明和可行性研究報(bào)告，項(xiàng)目公司將承擔(dān)主要的設(shè)計(jì)工作；如果政府已完成了一部分設(shè)計(jì)工作（如已完成初步設(shè)計(jì)），則項(xiàng)目公司的設(shè)計(jì)范圍也會(huì)相應(yīng)縮小。

（二）設(shè)計(jì)工作的分工。

根據(jù)項(xiàng)目具體情況的不同，PPP項(xiàng)目合同中對(duì)于設(shè)計(jì)工作的分工往往會(huì)有不同。常見(jiàn)的設(shè)計(jì)工作分工包括：

1.可行性研究報(bào)告、項(xiàng)目產(chǎn)出說(shuō)明——由政府或社會(huì)資本方完成。

如果PPP項(xiàng)目由政府發(fā)起，則應(yīng)由政府自行完成可行性研究報(bào)告和項(xiàng)目產(chǎn)出說(shuō)明的編制工作；如果PPP項(xiàng)目由社會(huì)資本發(fā)起，則可行性研究報(bào)告和項(xiàng)目產(chǎn)出說(shuō)明由社會(huì)資本方完成。

無(wú)論可行性研究報(bào)告和項(xiàng)目產(chǎn)出說(shuō)明由誰(shuí)完成，其均應(yīng)作為采購(gòu)文件以及最終簽署的合同文件的重要組成部分。

2.初步設(shè)計(jì)和施工圖設(shè)計(jì)——由項(xiàng)目公司完成。

在PPP項(xiàng)目合同簽署后，項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)編制或最終確定初步設(shè)計(jì)和施工圖設(shè)計(jì)，并完成全部的設(shè)計(jì)工作。

（三）項(xiàng)目設(shè)計(jì)要求。

在PPP項(xiàng)目合同簽訂之前，雙方應(yīng)協(xié)商確定具體的項(xiàng)目設(shè)計(jì)要求和標(biāo)準(zhǔn)，并在PPP項(xiàng)目合同中予以明確約定。確定項(xiàng)目設(shè)計(jì)要求和標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)通常包括：

1.政府編制或項(xiàng)目公司編制并經(jīng)政府方審查同意的可行性研究報(bào)告和項(xiàng)目產(chǎn)出說(shuō)明；

2.雙方約定的其他技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范；

3.項(xiàng)目所在地區(qū)和行業(yè)的強(qiáng)制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；

4.建設(shè)工程相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，例如建筑法、環(huán)境保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法等。

（四）設(shè)計(jì)的審查。

在PPP項(xiàng)目中，雖然設(shè)計(jì)工作通常主要由項(xiàng)目公司承擔(dān)，但政府方享有在一定的期限內(nèi)審查設(shè)計(jì)文件并提出意見(jiàn)的權(quán)利，這也是政府方控制設(shè)計(jì)質(zhì)量的重要途徑。設(shè)計(jì)審查條款通常包括以下內(nèi)容：

1.政府方有權(quán)審查由項(xiàng)目公司制作的任何設(shè)計(jì)文件（特別是初步設(shè)計(jì)以及施工圖設(shè)計(jì)），項(xiàng)目公司有義務(wù)將上述文件提交政府方審查。

2.政府方應(yīng)當(dāng)在約定期限內(nèi)（通常在合同明確約定）審查設(shè)計(jì)文件。如果設(shè)計(jì)文件中存在任何不符合合同約定的內(nèi)容，政府方可以要求項(xiàng)目公司對(duì)不符合合同的部分進(jìn)行修正，有關(guān)修正的風(fēng)險(xiǎn)、費(fèi)用由項(xiàng)目公司承擔(dān)；如果政府方在上述約定期限內(nèi)未提出審查意見(jiàn)，約定審查期限屆滿(mǎn)后項(xiàng)目公司即可實(shí)施項(xiàng)目設(shè)計(jì)方案并開(kāi)始項(xiàng)目建設(shè)。

3.如項(xiàng)目公司對(duì)政府方提出的意見(jiàn)存在異議，可以提交爭(zhēng)議解決程序處理。

政府方的上述審查不能減輕或免除項(xiàng)目公司依法履行相關(guān)設(shè)計(jì)審批程序的義務(wù)。

（五）項(xiàng)目設(shè)計(jì)責(zé)任。

在PPP項(xiàng)目中，通常由項(xiàng)目公司對(duì)其所作出的設(shè)計(jì)承擔(dān)全部責(zé)任。該責(zé)任不因該設(shè)計(jì)已由項(xiàng)目公司分包給其他設(shè)計(jì)單位或已經(jīng)政府方審查而被豁免或解除。

二、項(xiàng)目的建設(shè)

在PPP項(xiàng)目合同中，要合理劃分政府方與項(xiàng)目公司在建設(shè)期間的權(quán)利義務(wù)，更好地平衡雙方的不同訴求，確保項(xiàng)目的順利實(shí)施。

（一）項(xiàng)目建設(shè)要求。

1.建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)要求。

與項(xiàng)目設(shè)計(jì)類(lèi)似，在PPP項(xiàng)目合同簽訂之前，雙方應(yīng)協(xié)商確定具體的項(xiàng)目建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定在PPP項(xiàng)目合同中。常見(jiàn)的建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)和要求包括：

（1）設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，包括設(shè)計(jì)生產(chǎn)能力或服務(wù)能力、使用年限、工藝路線、設(shè)備選型等；

（2）施工標(biāo)準(zhǔn)，包括施工用料、設(shè)備、工序等；

（3）驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，包括驗(yàn)收程序、驗(yàn)收方法、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)；

（4）安全生產(chǎn)要求；

（5）環(huán)境保護(hù)要求；等等。

項(xiàng)目的建設(shè)應(yīng)當(dāng)依照項(xiàng)目設(shè)計(jì)文件的要求進(jìn)行，并且嚴(yán)格遵守建筑法、環(huán)境保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定以及國(guó)家、地方及行業(yè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的要求。項(xiàng)目建設(shè)所依據(jù)的相關(guān)設(shè)計(jì)文件和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)通常會(huì)作為PPP項(xiàng)目合同的附件。

2.建設(shè)時(shí)間要求。

在PPP項(xiàng)目合同中，通常會(huì)明確約定項(xiàng)目的建設(shè)工期及進(jìn)度安排。在完工時(shí)間對(duì)于項(xiàng)目具有重大影響的項(xiàng)目中，還會(huì)在合同中進(jìn)一步明確具體的完工日期或開(kāi)始運(yùn)營(yíng)日。

（二）項(xiàng)目建設(shè)責(zé)任。

在PPP項(xiàng)目中，通常由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)按照合同約定的要求和時(shí)間完成項(xiàng)目的建設(shè)并開(kāi)始運(yùn)營(yíng)，該責(zé)任不因項(xiàng)目建設(shè)已部分或全部由項(xiàng)目公司分包給施工單位或承包商實(shí)施而豁免或解除。

當(dāng)然，在PPP項(xiàng)目中，項(xiàng)目建設(shè)責(zé)任對(duì)項(xiàng)目公司而言是約束與激勵(lì)并存的。在確保項(xiàng)目按時(shí)按質(zhì)量完工方面，項(xiàng)目公司除了客觀上要受合同義務(wù)約束之外，還會(huì)有額外的商業(yè)動(dòng)機(jī)，因?yàn)橥ǔＶ挥许?xiàng)目開(kāi)始運(yùn)營(yíng)，項(xiàng)目公司才有可能獲得付費(fèi)。

（三）政府方對(duì)項(xiàng)目建設(shè)的監(jiān)督和介入。

1.概述。

為了能夠及時(shí)了解項(xiàng)目建設(shè)情況，確保項(xiàng)目能夠按時(shí)開(kāi)始運(yùn)營(yíng)并滿(mǎn)足合同約定的全部要求，政府方往往希望對(duì)項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)行必要的監(jiān)督或介入，并且通常會(huì)在PPP項(xiàng)目合同中約定一些保障政府方在建設(shè)期的監(jiān)督和介入權(quán)利的條款。

這種政府方的監(jiān)督和介入權(quán)應(yīng)該有多大，也是項(xiàng)目建設(shè)條款的核心問(wèn)題。需要強(qiáng)調(diào)的是，PPP項(xiàng)目與傳統(tǒng)的建設(shè)采購(gòu)項(xiàng)目完全不同，政府方的參與必須有一定的限度，過(guò)度的干預(yù)不僅會(huì)影響項(xiàng)目公司正常的經(jīng)營(yíng)管理以及項(xiàng)目的建設(shè)和投運(yùn)，而且還可能將本已交由項(xiàng)目公司承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)和管理角色又?jǐn)埢氐秸砩?，從而違背PPP項(xiàng)目的初衷。

2.政府對(duì)項(xiàng)目建設(shè)的監(jiān)督和介入權(quán)利主要包括（關(guān)于政府方的監(jiān)督和介入機(jī)制，請(qǐng)見(jiàn)本章第十七節(jié)）：

（1）定期獲取有關(guān)項(xiàng)目計(jì)劃和進(jìn)度報(bào)告及其他相關(guān)資料；

（2）在不影響項(xiàng)目正常施工的前提下進(jìn)場(chǎng)檢查和測(cè)試；

（3）對(duì)建設(shè)承包商的選擇進(jìn)行有限的監(jiān)控（例如設(shè)定資質(zhì)要求等）；

（4）在特定情形下，介入項(xiàng)目的建設(shè)工作；等等。

第八節(jié)  項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)

在PPP項(xiàng)目中，項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)不僅關(guān)系到公共產(chǎn)品或服務(wù)的供給效率和質(zhì)量，而且關(guān)系到項(xiàng)目公司的收入，因此對(duì)于政府方和項(xiàng)目公司而言都非常關(guān)鍵。有關(guān)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的條款通常包括開(kāi)始運(yùn)營(yíng)的時(shí)間和條件、運(yùn)營(yíng)期間的權(quán)利與義務(wù)以及政府方和公眾對(duì)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的監(jiān)督等內(nèi)容。

一、開(kāi)始運(yùn)營(yíng)

（一）概述。

開(kāi)始運(yùn)營(yíng)，是政府方和項(xiàng)目公司均非常關(guān)注的關(guān)鍵時(shí)間點(diǎn)。

對(duì)政府方而言，項(xiàng)目開(kāi)始運(yùn)營(yíng)意味著可以開(kāi)始提供公共產(chǎn)品或服務(wù)，這對(duì)于一些對(duì)時(shí)間要求較高的特殊項(xiàng)目尤為重要。例如奧運(yùn)會(huì)場(chǎng)館如果沒(méi)有在預(yù)定的時(shí)間完工，可能會(huì)造成極大的影響和損失。

對(duì)項(xiàng)目公司而言，在多數(shù)PPP項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司通常只有項(xiàng)目開(kāi)始運(yùn)營(yíng)后才能開(kāi)始獲得付費(fèi)。因此，項(xiàng)目盡早開(kāi)始運(yùn)營(yíng)，意味著項(xiàng)目公司可以盡早、盡可能長(zhǎng)時(shí)間的獲得收入。

基于上述原因，開(kāi)始運(yùn)營(yíng)的時(shí)間和條件也是雙方的談判要點(diǎn)。

（二）開(kāi)始運(yùn)營(yíng)的條件。

1.一般條件。

在訂立PPP項(xiàng)目合同時(shí)，雙方會(huì)根據(jù)項(xiàng)目的技術(shù)特點(diǎn)和商業(yè)特性約定開(kāi)始運(yùn)營(yíng)的條件，以確定開(kāi)始運(yùn)營(yíng)及付費(fèi)的時(shí)間點(diǎn)。常見(jiàn)的條件包括：

（1）項(xiàng)目的建設(shè)已經(jīng)基本完工（除一些不影響運(yùn)營(yíng)的部分）并且已經(jīng)達(dá)到滿(mǎn)足項(xiàng)目目的的水平；

（2）已按照合同中約定的標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)劃完成項(xiàng)目試運(yùn)營(yíng)；

（3）項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)所需的審批手續(xù)已經(jīng)完成（包括項(xiàng)目相關(guān)的備案審批和竣工驗(yàn)收手續(xù)）；

（4）其他需要滿(mǎn)足項(xiàng)目開(kāi)始運(yùn)營(yíng)條件的測(cè)試和要求已經(jīng)完成或具備。

2.具體安排。

在一些PPP項(xiàng)目中，開(kāi)始運(yùn)營(yíng)與建設(shè)完工為同一時(shí)間，完工日即被認(rèn)定為開(kāi)始運(yùn)營(yíng)日。但在另一些項(xiàng)目中，開(kāi)始運(yùn)營(yíng)之前包括建設(shè)完工和試運(yùn)營(yíng)兩個(gè)階段，只有在試運(yùn)營(yíng)期滿(mǎn)時(shí)才被認(rèn)定為開(kāi)始運(yùn)營(yíng)。

這種包括試運(yùn)營(yíng)期的安排通常適用以下兩種情形：

（1）在項(xiàng)目完工后，技術(shù)上需要很長(zhǎng)的測(cè)試期以確保性能的穩(wěn)定性；

（2）在項(xiàng)目開(kāi)始運(yùn)營(yíng)之前，需要進(jìn)行大量的人員培訓(xùn)或工作交接。

（三）因項(xiàng)目公司原因?qū)е聼o(wú)法按期開(kāi)始運(yùn)營(yíng)的后果。

如果項(xiàng)目公司因自身原因沒(méi)有按照合同約定的時(shí)間和要求開(kāi)始運(yùn)營(yíng)，將可能承擔(dān)如下后果：

1.一般的后果：無(wú)法按時(shí)獲得付費(fèi)、運(yùn)營(yíng)期縮短。

通常來(lái)講，根據(jù)PPP項(xiàng)目合同的付費(fèi)機(jī)制和項(xiàng)目期限機(jī)制，如果項(xiàng)目公司未能按照合同約定開(kāi)始運(yùn)營(yíng)，其開(kāi)始獲得付費(fèi)的時(shí)間也將會(huì)延遲，并且在項(xiàng)目合作期限固定、不分別設(shè)置建設(shè)期和運(yùn)營(yíng)期且沒(méi)有正當(dāng)理由可以展期的情況下，延遲開(kāi)始運(yùn)營(yíng)意味著項(xiàng)目公司的運(yùn)營(yíng)期（即獲得付費(fèi)的期限）也會(huì)隨之縮短。

2.支付逾期違約金。

一些PPP項(xiàng)目合同中會(huì)規(guī)定逾期違約金條款，即如果項(xiàng)目公司未能在合同約定的日期開(kāi)始運(yùn)營(yíng)，則需要向政府方支付違約金。

需要注意的是，并非所有的PPP項(xiàng)目合同中都必然包括逾期違約金條款，特別是在逾期并不會(huì)對(duì)政府方造成很大損失的情況下，PPP項(xiàng)目合同中的付費(fèi)機(jī)制和項(xiàng)目期限機(jī)制已經(jīng)足以保證項(xiàng)目公司有動(dòng)機(jī)按時(shí)完工，因而無(wú)需再另行規(guī)定逾期違約金。

如果在PPP項(xiàng)目合同中加入逾期違約金條款，則應(yīng)在項(xiàng)目采購(gòu)階段對(duì)逾期可能造成的損失進(jìn)行評(píng)估，并據(jù)此確定逾期違約金的金額和上限（該上限是項(xiàng)目融資方非常關(guān)注的要點(diǎn)）。

3.項(xiàng)目終止。

如果項(xiàng)目公司延誤開(kāi)始運(yùn)營(yíng)日超過(guò)一定的期限（例如，200日），政府方有權(quán)依據(jù)PPP項(xiàng)目合同的約定主張?zhí)崆敖K止該項(xiàng)目（關(guān)于終止的后果和處理機(jī)制，請(qǐng)見(jiàn)本章第十八節(jié)）。

4.履約擔(dān)保。

為了確保項(xiàng)目公司按時(shí)按約履行合同，有時(shí)政府方也會(huì)要求項(xiàng)目公司以履約保函等形式提供履約擔(dān)保。如果項(xiàng)目公司沒(méi)有按照合同約定運(yùn)營(yíng)項(xiàng)目，政府方可以依據(jù)雙方約定的履約擔(dān)保機(jī)制獲得一定的賠償（關(guān)于履約擔(dān)保機(jī)制，請(qǐng)見(jiàn)本章第十二節(jié)）。

（四）因政府方原因?qū)е聼o(wú)法按期開(kāi)始運(yùn)營(yíng)的后果。

此處的政府方原因包括政府方違約以及在PPP項(xiàng)目合同中約定的由政府方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，例如政治不可抗力等（關(guān)于通常由政府方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，請(qǐng)見(jiàn)本章第一節(jié)）。

1.延長(zhǎng)工期和賠償費(fèi)用。

因政府方原因?qū)е马?xiàng)目公司無(wú)法按期開(kāi)始運(yùn)營(yíng)的，通常項(xiàng)目公司有權(quán)主張延遲開(kāi)始運(yùn)營(yíng)日并向政府方索賠額外費(fèi)用。

2.視為已開(kāi)始運(yùn)營(yíng)。

在一些采用政府付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目（如電站項(xiàng)目）中，對(duì)于因發(fā)生政府方違約、政治不可抗力及其他政府方風(fēng)險(xiǎn)而導(dǎo)致項(xiàng)目在約定的開(kāi)始運(yùn)營(yíng)日前無(wú)法完工或無(wú)法進(jìn)行驗(yàn)收的，除了可以延遲開(kāi)始運(yùn)營(yíng)日之外，還可以規(guī)定“視為已開(kāi)始運(yùn)營(yíng)”，即政府應(yīng)從原先約定的開(kāi)始運(yùn)營(yíng)日起向項(xiàng)目公司付費(fèi)。

（五）因中性原因?qū)е聼o(wú)法按期開(kāi)始運(yùn)營(yíng)的后果。

此處的中性原因是指不可抗力及其他雙方約定由雙方共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原因。不可抗力是指PPP項(xiàng)目合同簽訂后發(fā)生的，合同雙方不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況，主要是指自然不可抗力，不包括按照合同約定屬于政府方和項(xiàng)目公司違約或應(yīng)由其承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的事項(xiàng)。

因中性原因?qū)е抡交蝽?xiàng)目公司不能按期開(kāi)始運(yùn)營(yíng)的，受到該中性原因影響的一方或雙方均可以免除違約責(zé)任（例如違約金、賠償?shù)龋部梢愿鶕?jù)該中性原因的影響期間申請(qǐng)延遲開(kāi)始運(yùn)營(yíng)日。

二、運(yùn)營(yíng)期間的權(quán)利與義務(wù)

（一）項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的內(nèi)容。

根據(jù)項(xiàng)目所涉行業(yè)和具體情況的不同，PPP項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的內(nèi)容也各不相同（關(guān)于各個(gè)行業(yè)的特性和運(yùn)營(yíng)特點(diǎn)，請(qǐng)見(jiàn)第四章），例如：

1.公共交通項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的主要內(nèi)容是運(yùn)營(yíng)有關(guān)的高速公路、橋梁、城市軌道交通等公共交通設(shè)施；

2.公用設(shè)施項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的主要內(nèi)容是供水、供熱、供氣、污水處理、垃圾處理等；

3.社會(huì)公共服務(wù)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的主要內(nèi)容是提供醫(yī)療、衛(wèi)生、教育等公共服務(wù)。

（二）項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的標(biāo)準(zhǔn)和要求。

在PPP項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)期內(nèi)，項(xiàng)目公司應(yīng)根據(jù)法律法規(guī)以及合同約定的要求和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行運(yùn)營(yíng)。常見(jiàn)的運(yùn)營(yíng)標(biāo)準(zhǔn)和要求包括：

1.服務(wù)范圍和服務(wù)內(nèi)容；

2.生產(chǎn)規(guī)模或服務(wù)能力；

3.運(yùn)營(yíng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范；

4.產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量要求；

5.安全生產(chǎn)要求；

6.環(huán)境保護(hù)要求；等等。

為保障項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)質(zhì)量，PPP項(xiàng)目中通常還會(huì)要求項(xiàng)目公司編制運(yùn)營(yíng)與維護(hù)手冊(cè)，載明生產(chǎn)運(yùn)營(yíng)、日常維護(hù)以及設(shè)備檢修的內(nèi)容、程序和頻率等，并在開(kāi)始運(yùn)營(yíng)之前報(bào)送政府方審查。運(yùn)營(yíng)維護(hù)手冊(cè)以及具體運(yùn)營(yíng)標(biāo)準(zhǔn)通常會(huì)作為PPP項(xiàng)目合同的附件。

（三）運(yùn)營(yíng)責(zé)任劃分。

一般情況下，項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)。但在一些PPP項(xiàng)目、特別是公共服務(wù)和公用設(shè)施行業(yè)下的PPP項(xiàng)目中，項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)通常需要政府方的配合與協(xié)助。在這類(lèi)項(xiàng)目中，政府方可能需要提供部分設(shè)施或服務(wù)，與項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)建設(shè)運(yùn)營(yíng)的項(xiàng)目進(jìn)行配套或?qū)?，例如垃圾處理?xiàng)目中的垃圾供應(yīng)、供熱項(xiàng)目中的管道對(duì)接等。

具體項(xiàng)目中如何劃分項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)責(zé)任，需要根據(jù)雙方在運(yùn)營(yíng)方面的能力及控制力來(lái)具體分析，原則上仍是由最有能力且最有效率的一方承擔(dān)相關(guān)的責(zé)任。

（四）暫停服務(wù)。

在項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)過(guò)程中不可避免地會(huì)因一些可預(yù)見(jiàn)的或突發(fā)的事件而暫停服務(wù)。暫停服務(wù)一般包括兩類(lèi)：

1.計(jì)劃內(nèi)的暫停服務(wù)。

一般來(lái)講，對(duì)項(xiàng)目設(shè)施進(jìn)行定期的重大維護(hù)或者修復(fù)，會(huì)導(dǎo)致項(xiàng)目定期暫停運(yùn)營(yíng)。對(duì)于這種合理的、可預(yù)期的計(jì)劃內(nèi)暫停服務(wù)，項(xiàng)目公司應(yīng)在報(bào)送運(yùn)營(yíng)維護(hù)計(jì)劃時(shí)提前向政府方報(bào)告，政府方應(yīng)在暫停服務(wù)開(kāi)始之前給予書(shū)面答復(fù)或批準(zhǔn)，項(xiàng)目公司應(yīng)盡最大努力將暫停服務(wù)的影響降到最低。

發(fā)生計(jì)劃內(nèi)的暫停服務(wù)，項(xiàng)目公司不承擔(dān)不履約的違約責(zé)任。

2.計(jì)劃外的暫停服務(wù)。

若發(fā)生突發(fā)的計(jì)劃外暫停服務(wù)，項(xiàng)目公司應(yīng)立即通知政府方，解釋其原因，盡最大可能降低暫停服務(wù)的影響并盡快恢復(fù)正常服務(wù)。對(duì)于計(jì)劃外的暫停服務(wù)，責(zé)任的劃分按照一般的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則處理，即：

（1）如因項(xiàng)目公司原因造成，由項(xiàng)目公司承擔(dān)責(zé)任并賠償相關(guān)損失；

（2）如因政府方原因造成，由政府方承擔(dān)責(zé)任，項(xiàng)目公司有權(quán)向政府方索賠因此造成的費(fèi)用損失并申請(qǐng)延展項(xiàng)目期限；

（3）如因不可抗力原因造成，雙方共同分擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)，均不承擔(dān)對(duì)對(duì)方的任何違約責(zé)任。

三、政府方對(duì)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的監(jiān)督和介入

政府方對(duì)于項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)同樣享有一定的監(jiān)督和介入權(quán)（請(qǐng)見(jiàn)本章第十七節(jié)），通常包括：

1.在不影響項(xiàng)目正常運(yùn)營(yíng)的情況下入場(chǎng)檢查；

2.定期獲得有關(guān)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)情況的報(bào)告及其他相關(guān)資料（例如運(yùn)營(yíng)維護(hù)計(jì)劃、經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告、事故報(bào)告等）；

3.審閱項(xiàng)目公司擬定的運(yùn)營(yíng)方案并提出意見(jiàn)；

4.委托第三方機(jī)構(gòu)開(kāi)展項(xiàng)目中期評(píng)估和后評(píng)價(jià)；

5.在特定情形下，介入項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)工作；等等。

四、公眾監(jiān)督

為保障公眾知情權(quán)，接受社會(huì)監(jiān)督，PPP項(xiàng)目合同中通常還會(huì)明確約定項(xiàng)目公司依法公開(kāi)披露相關(guān)信息的義務(wù)。

關(guān)于信息披露和公開(kāi)的范圍，一般的原則是，除法律明文規(guī)定可以不予公開(kāi)的信息外（如涉及國(guó)家安全和利益的國(guó)家秘密），其他的信息均可依據(jù)項(xiàng)目公司和政府方的合同約定予以公開(kāi)披露。實(shí)踐中，項(xiàng)目公司在運(yùn)營(yíng)期間需要公開(kāi)披露的信息主要包括項(xiàng)目產(chǎn)出標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)營(yíng)績(jī)效等，如醫(yī)療收費(fèi)價(jià)格、水質(zhì)報(bào)告。

第九節(jié)  項(xiàng)目的維護(hù)

在PPP項(xiàng)目合同中，有關(guān)項(xiàng)目維護(hù)的權(quán)利義務(wù)規(guī)定在很多情況下是與項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的有關(guān)規(guī)定重疊和相關(guān)的，通常會(huì)與項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)放在一起統(tǒng)一規(guī)定，但也可以單列條款。有關(guān)項(xiàng)目維護(hù)的條款通常會(huì)規(guī)定項(xiàng)目維護(hù)義務(wù)和責(zé)任以及政府方對(duì)項(xiàng)目維護(hù)的監(jiān)督等內(nèi)容。

一、項(xiàng)目維護(hù)義務(wù)和責(zé)任

（一）項(xiàng)目維護(hù)責(zé)任。

在PPP項(xiàng)目中，通常由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)根據(jù)合同約定及維護(hù)方案和手冊(cè)的要求對(duì)項(xiàng)目設(shè)施進(jìn)行維護(hù)和修理，該責(zé)任不因項(xiàng)目公司將部分或全部維護(hù)事務(wù)分包給其他運(yùn)營(yíng)維護(hù)商實(shí)施而豁免或解除。

（二）維護(hù)方案和手冊(cè)。

1.維護(hù)方案。

為了更好地保障項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)和維護(hù)質(zhì)量，在PPP項(xiàng)目合同中，通常會(huì)規(guī)定項(xiàng)目公司在合同生效后、開(kāi)始運(yùn)營(yíng)日之前編制項(xiàng)目維護(hù)方案并提交政府方審核，政府方有權(quán)對(duì)該方案提出意見(jiàn)。在雙方共同確定維護(hù)方案后，項(xiàng)目公司作出重大變更，均須提交政府方。但維護(hù)方案的實(shí)施是否以取得政府方同意為前提，則需要視維護(hù)的技術(shù)難度要求、政府方參與維護(hù)的程度、政府方希望對(duì)維護(hù)控制的程度等具體情況而定。

維護(hù)方案中通常包括項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)期間計(jì)劃內(nèi)的維護(hù)、修理和更換的時(shí)間以及費(fèi)用以及上述維護(hù)、修理和更換可能對(duì)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)產(chǎn)生的影響等內(nèi)容。

2.維護(hù)手冊(cè)。

對(duì)于某些PPP項(xiàng)目、特別是技術(shù)難度較大的項(xiàng)目，除維護(hù)方案外，有時(shí)還需要編制詳細(xì)的維護(hù)手冊(cè)，進(jìn)一步明確日常維護(hù)和設(shè)備檢修的內(nèi)容、程序及頻率等。

（三）計(jì)劃外的維護(hù)。

如果發(fā)生意外事故或其他緊急情況，需要進(jìn)行維護(hù)方案之外的維護(hù)或修復(fù)工作，項(xiàng)目公司應(yīng)立即通知政府方，解釋其原因，并盡最大努力在最短的時(shí)間內(nèi)完成修復(fù)工作。對(duì)于計(jì)劃外的維護(hù)事項(xiàng)，責(zé)任的劃分與計(jì)劃外暫停服務(wù)基本一致，即：

1.如因項(xiàng)目公司原因造成，由項(xiàng)目公司承擔(dān)責(zé)任并賠償相關(guān)損失；

2.如因政府方原因造成，由政府方承擔(dān)責(zé)任，項(xiàng)目公司有權(quán)向政府方索賠因此造成的費(fèi)用和損失并申請(qǐng)延展項(xiàng)目期限；

3.如因不可抗力及其他雙方約定由雙方共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原因造成，雙方共同分擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)，均不承擔(dān)對(duì)對(duì)方的任何違約責(zé)任。

二、政府方對(duì)項(xiàng)目維護(hù)的監(jiān)督和介入

政府方對(duì)項(xiàng)目維護(hù)的監(jiān)督和介入權(quán)，與對(duì)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的監(jiān)督和介入權(quán)類(lèi)似，主要包括：在不影響項(xiàng)目正常運(yùn)營(yíng)和維護(hù)的情形下入場(chǎng)檢查；定期獲得有關(guān)項(xiàng)目維護(hù)情況的報(bào)告及其他相關(guān)資料；審閱項(xiàng)目公司擬定的維護(hù)方案并提供意見(jiàn)；在特定情形下，介入項(xiàng)目的維護(hù)工作；等等。

第十節(jié)  股權(quán)變更限制

在PPP項(xiàng)目中，雖然項(xiàng)目的直接實(shí)施主體和PPP項(xiàng)目合同的簽署主體通常是社會(huì)資本設(shè)立的項(xiàng)目公司，但項(xiàng)目的實(shí)施仍主要依賴(lài)于社會(huì)資本自身的資金和技術(shù)實(shí)力。項(xiàng)目公司自身或其母公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，可能會(huì)導(dǎo)致不合適的主體成為PPP項(xiàng)目的投資人或?qū)嶋H控制人，進(jìn)而有可能會(huì)影響項(xiàng)目的實(shí)施。鑒此，為了有效控制項(xiàng)目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化，在PPP項(xiàng)目合同中一般會(huì)約定限制股權(quán)變更的條款。該條款通常包括股權(quán)變更的含義與范圍以及股權(quán)變更的限制等內(nèi)容。

一、限制股權(quán)變更的考慮因素

對(duì)于股權(quán)變更問(wèn)題，社會(huì)資本和政府方的主要關(guān)注點(diǎn)完全不同，合理地平衡雙方的關(guān)注點(diǎn)是確定適當(dāng)?shù)墓蓹?quán)變更范圍和限制的關(guān)鍵。

（一）政府方關(guān)注。

對(duì)于政府方而言，限制項(xiàng)目公司自身或其母公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)變更的目的主要是為了避免不合適的主體被引入到項(xiàng)目的實(shí)施過(guò)程中。由于在項(xiàng)目合作方選擇階段，通常政府方是在對(duì)社會(huì)資本的融資能力、技術(shù)能力、管理能力等資格條件進(jìn)行系統(tǒng)評(píng)審后，才最終選定社會(huì)資本合作方。因此如果在項(xiàng)目實(shí)施階段、特別是建設(shè)階段，社會(huì)資本將自身或項(xiàng)目公司的部分或全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給不符合上述資格條件的主體，將有可能直接導(dǎo)致項(xiàng)目無(wú)法按照既定目的或標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施。

（二）社會(huì)資本關(guān)注。

對(duì)社會(huì)資本而言，其希望通過(guò)轉(zhuǎn)讓其所直接或間接持有的部分或全部的項(xiàng)目公司股權(quán)的方式，來(lái)吸引新的投資者或?qū)崿F(xiàn)退出。保障其自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利，有利于增加資本靈活性和融資吸引力，進(jìn)而有利于社會(huì)資本更便利地實(shí)現(xiàn)資金價(jià)值。因此，社會(huì)資本當(dāng)然不希望其自由轉(zhuǎn)讓股份的權(quán)利受到限制。

因此，為更好地平衡上述兩方的不同關(guān)注，PPP項(xiàng)目合同中需要設(shè)定一個(gè)適當(dāng)?shù)墓蓹?quán)變更限制機(jī)制，在合理的期限和限度內(nèi)有效的限制社會(huì)資本不當(dāng)變更股權(quán)。

二、股權(quán)變更的含義與范圍

在不同PPP項(xiàng)目中，政府方希望控制的股權(quán)變更范圍和程度也會(huì)有所不同，通常股權(quán)變更的范圍包括：

（一）直接或間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)。

在國(guó)際PPP實(shí)踐、特別是涉及外商投資的PPP項(xiàng)目中，投資人經(jīng)常會(huì)搭建多層級(jí)的投資架構(gòu)，以確保初始投資人的股權(quán)變更不會(huì)對(duì)項(xiàng)目公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生直接影響。但在一些PPP項(xiàng)目合同中，會(huì)將項(xiàng)目公司及其各層級(jí)母公司的股權(quán)變更均納入股權(quán)變更的限制范圍，但對(duì)于母公司股權(quán)變更的限制，一般僅限于可能導(dǎo)致母公司控股股東變更的情形。例如，在PPP項(xiàng)目合同中規(guī)定，在一定的期間內(nèi)，項(xiàng)目公司的股權(quán)變更及其各級(jí)控股母公司的控股股權(quán)變更均須經(jīng)過(guò)政府的事前書(shū)面批準(zhǔn)。

（二）并購(gòu)、增發(fā)等其他方式導(dǎo)致的股權(quán)變更。

PPP合同中的股權(quán)變更，通常并不局限于項(xiàng)目公司或母公司的股東直接或間接將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，還包括以收購(gòu)其他公司股權(quán)或者增發(fā)新股等其他方式導(dǎo)致或可能導(dǎo)致項(xiàng)目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)或母公司控股股東發(fā)生變化的情形。

（三）股份相關(guān)權(quán)益的變更。

廣義上的股權(quán)變更，除包括普通股、優(yōu)先股等股份的持有權(quán)變更以外，還包括股份上附著的其他相關(guān)權(quán)益的變更，例如表決權(quán)等。此外，一些特殊債權(quán)，如股東借款、可轉(zhuǎn)換公司債等，如果也帶有一定的表決權(quán)或者將來(lái)可轉(zhuǎn)換成股權(quán)，則也可能被納入“股權(quán)變更”的限制范圍。

（四）兜底規(guī)定。

為了確保“股權(quán)變更”范圍能夠全面地涵蓋有可能影響項(xiàng)目實(shí)施的股權(quán)變更，PPP項(xiàng)目合同中往往還會(huì)增加一個(gè)關(guān)于股權(quán)變更范圍的“兜底性條款”，即“其他任何可能導(dǎo)致股權(quán)變更的事項(xiàng)”。

三、股權(quán)變更的限制

（一）鎖定期。

1.鎖定期的含義。

鎖定期，是指限制社會(huì)資本轉(zhuǎn)讓其所直接或間接持有的項(xiàng)目公司股權(quán)的期間。通常在PPP項(xiàng)目合同中會(huì)直接規(guī)定：在一定期間內(nèi)，未經(jīng)政府批準(zhǔn)，項(xiàng)目公司及其母公司不得發(fā)生上文定義的任何股權(quán)變更的情形。這也是股權(quán)變更限制的最主要機(jī)制。

2.鎖定期期限。

鎖定期的期限需要根據(jù)項(xiàng)目的具體情況進(jìn)行設(shè)定，常見(jiàn)的鎖定期是自合同生效日起，至項(xiàng)目開(kāi)始運(yùn)營(yíng)日后的一定期限（例如2年，通常至少直至項(xiàng)目缺陷責(zé)任期屆滿(mǎn)）。這一規(guī)定的目的是為了確保在社會(huì)資本履行完其全部出資義務(wù)之前不得輕易退出項(xiàng)目。

3.例外情形。

在鎖定期內(nèi)，如果發(fā)生以下特殊的情形，可以允許發(fā)生股權(quán)變更：

（1）項(xiàng)目貸款人為履行本項(xiàng)目融資項(xiàng)下的擔(dān)保而涉及的股權(quán)結(jié)構(gòu)變更；

（2）將項(xiàng)目公司及其母公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給社會(huì)資本的關(guān)聯(lián)公司；

（3）如果政府參股了項(xiàng)目公司，則政府轉(zhuǎn)讓其在項(xiàng)目公司股權(quán)的不受上述股權(quán)變更限制。

（二）其他限制。

除鎖定期外，在一些PPP項(xiàng)目合同中還可能會(huì)約定對(duì)受讓方的要求和限制，例如約定受讓方須具備相應(yīng)的履約能力及資格，并繼承轉(zhuǎn)讓方相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)等。在一些特定的項(xiàng)目中，政府方有可能不希望特定的主體參與到PPP項(xiàng)目中，因此可能直接在合同中約定禁止將項(xiàng)目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給特定的主體。

這類(lèi)對(duì)于股權(quán)受讓方的特殊限制通常不以鎖定期為限，即使在鎖定期后，仍然需要政府方的事前批準(zhǔn)才能實(shí)施。但此類(lèi)限制通常不應(yīng)存在任何地域或所有制歧視。

（三）違反股權(quán)變更限制的后果。

一旦發(fā)生違反股權(quán)變更限制的情形，將直接認(rèn)定為項(xiàng)目公司的違約行為，情節(jié)嚴(yán)重的，政府方將有權(quán)因該違約而提前終止項(xiàng)目合同。

第十一節(jié)  付費(fèi)機(jī)制

付費(fèi)機(jī)制關(guān)系PPP項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分配和收益回報(bào)，是PPP項(xiàng)目合同中的核心條款。實(shí)踐中，需要根據(jù)各方的合作預(yù)期和承受能力，結(jié)合項(xiàng)目所涉的行業(yè)、運(yùn)作方式等實(shí)際情況，因地制宜地設(shè)置合理的付費(fèi)機(jī)制。

一、付費(fèi)機(jī)制的分類(lèi)

在PPP項(xiàng)目中，常見(jiàn)的付費(fèi)機(jī)制主要包括以下三類(lèi)：

（一）政府付費(fèi)。

政府付費(fèi)（Government Payment）是指政府直接付費(fèi)購(gòu)買(mǎi)公共產(chǎn)品和服務(wù)。在政府付費(fèi)機(jī)制下，政府可以依據(jù)項(xiàng)目設(shè)施的可用性、產(chǎn)品或服務(wù)的使用量以及質(zhì)量向項(xiàng)目公司付費(fèi)。政府付費(fèi)是公用設(shè)施類(lèi)和公共服務(wù)類(lèi)項(xiàng)目中較為常用的付費(fèi)機(jī)制，在一些公共交通項(xiàng)目中也會(huì)采用這種機(jī)制。

（二）使用者付費(fèi)。

使用者付費(fèi)（User Charges）是指由最終消費(fèi)用戶(hù)直接付費(fèi)購(gòu)買(mǎi)公共產(chǎn)品和服務(wù)。項(xiàng)目公司直接從最終用戶(hù)處收取費(fèi)用，以回收項(xiàng)目的建設(shè)和運(yùn)營(yíng)成本并獲得合理收益。高速公路、橋梁、地鐵等公共交通項(xiàng)目以及供水、供熱等公用設(shè)施項(xiàng)目通?？梢圆捎檬褂谜吒顿M(fèi)機(jī)制。

（三）可行性缺口補(bǔ)助。

可行性缺口補(bǔ)助（Viability Gap Funding，簡(jiǎn)稱(chēng)VGF）是指使用者付費(fèi)不足以滿(mǎn)足項(xiàng)目公司成本回收和合理回報(bào)時(shí)，由政府給予項(xiàng)目公司一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助，以彌補(bǔ)使用者付費(fèi)之外的缺口部分。可行性缺口補(bǔ)助是在政府付費(fèi)機(jī)制與使用者付費(fèi)機(jī)制之外的一種折衷選擇。在我國(guó)實(shí)踐中，可行性缺口補(bǔ)助的形式多種多樣，具體可能包括土地劃撥、投資入股、投資補(bǔ)助、優(yōu)惠貸款、貸款貼息、放棄分紅權(quán)、授予項(xiàng)目相關(guān)開(kāi)發(fā)收益權(quán)等其中的一種或多種。

二、設(shè)置付費(fèi)機(jī)制的基本原則和主要因素

（一）基本原則。

不同PPP項(xiàng)目適合采用的付費(fèi)機(jī)制可能完全不同，一般而言，在設(shè)置項(xiàng)目付費(fèi)機(jī)制時(shí)需要遵循以下基本原則：既能夠激勵(lì)項(xiàng)目公司妥善履行其合同義務(wù)，又能夠確保在項(xiàng)目公司未履行合同義務(wù)時(shí)，政府能夠通過(guò)該付費(fèi)機(jī)制獲得有效的救濟(jì)。

（二）主要考慮因素。

在設(shè)置付費(fèi)機(jī)制時(shí)，通常需要考慮以下因素：

1.項(xiàng)目產(chǎn)出是否可計(jì)量。PPP項(xiàng)目所提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量是否可以準(zhǔn)確計(jì)量，決定了其是否可以采用使用量付費(fèi)和績(jī)效付費(fèi)方式。因此，在一些公用設(shè)施類(lèi)和公共服務(wù)PPP項(xiàng)目中，如供熱、污水處理等，需要事先明確這類(lèi)項(xiàng)目產(chǎn)出的數(shù)量和質(zhì)量是否可以計(jì)量以及計(jì)量的方法和標(biāo)準(zhǔn)，并將上述方法和標(biāo)準(zhǔn)在PPP項(xiàng)目合同中加以明確。

2.適當(dāng)?shù)募?lì)。付費(fèi)機(jī)制應(yīng)當(dāng)能夠保證項(xiàng)目公司獲得合理的回報(bào)，以對(duì)項(xiàng)目公司形成適當(dāng)、有效的激勵(lì)，確保項(xiàng)目實(shí)施的效率和質(zhì)量。

3.靈活性。鑒于PPP項(xiàng)目的期限通常很長(zhǎng)，為了更好地應(yīng)對(duì)項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中可能發(fā)生的各種情勢(shì)變更，付費(fèi)機(jī)制項(xiàng)下一般也需要設(shè)置一定的變更或調(diào)整機(jī)制。

4.可融資性。對(duì)于需要由項(xiàng)目公司進(jìn)行融資的PPP項(xiàng)目，在設(shè)置付費(fèi)機(jī)制時(shí)還需考慮該付費(fèi)機(jī)制在融資上的可行性以及對(duì)融資方吸引力。

5.財(cái)政承受能力。在多數(shù)PPP項(xiàng)目、尤其是采用政府付費(fèi)和可行性缺口補(bǔ)助機(jī)制的項(xiàng)目中，財(cái)政承受能力關(guān)系到項(xiàng)目公司能否按時(shí)足額地獲得付費(fèi)，因此需要事先對(duì)政府的財(cái)政承受能力進(jìn)行評(píng)估。

（三）定價(jià)和調(diào)價(jià)機(jī)制。

在付費(fèi)機(jī)制項(xiàng)下，通常還要根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定、結(jié)合項(xiàng)目自身特點(diǎn)，設(shè)置合理的定價(jià)和調(diào)價(jià)機(jī)制，以明確項(xiàng)目定價(jià)的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)價(jià)的條件、方法和程序，以及是否需要設(shè)置唯一性條款和超額利潤(rùn)限制機(jī)制等內(nèi)容。

鑒于不同付費(fèi)機(jī)制下PPP項(xiàng)目的基本架構(gòu)和運(yùn)作方式可能完全不同，相關(guān)合同條款約定往往存在較大差異，本指南第三章將對(duì)不同付費(fèi)機(jī)制下的核心要素進(jìn)行詳細(xì)闡述。此外，不同付費(fèi)機(jī)制、不同行業(yè)領(lǐng)域下PPP項(xiàng)目定價(jià)和調(diào)價(jià)的依據(jù)、考慮因素和方法也各不相同，將在本指南第三章、第四章中分別進(jìn)行論述。

第十二節(jié)  履約擔(dān)保

一、概述

（一）履約擔(dān)保的含義和方式。

在大部分PPP項(xiàng)目中，政府通常會(huì)與專(zhuān)門(mén)為此項(xiàng)目新設(shè)的、沒(méi)有任何履約記錄的項(xiàng)目公司簽約。鑒于項(xiàng)目公司的資信能力尚未得到驗(yàn)證，為了確保項(xiàng)目公司能夠按照合同約定履約，政府通常會(huì)希望項(xiàng)目公司或其承包商、分包商就其履約義務(wù)提供一定的擔(dān)保。本節(jié)所述的履約擔(dān)保廣義上是指為了保證項(xiàng)目公司按照合同約定履行合同并實(shí)施項(xiàng)目所設(shè)置的各種機(jī)制。

履約擔(dān)保的方式通常包括履約保證金、履約保函以及其他形式的保證等。

（二）要求項(xiàng)目公司提供履約擔(dān)保的主要考慮因素。

在傳統(tǒng)的采購(gòu)模式中，政府通?？赡軙?huì)要求項(xiàng)目承包商或分包商通過(guò)提供保函或第三人保證（例如母公司擔(dān)保）等方式為其履約進(jìn)行擔(dān)保。

但PPP模式與傳統(tǒng)的采購(gòu)模式有所不同，在要求項(xiàng)目公司提供履約擔(dān)保時(shí)還需要考慮以下因素：

1.社會(huì)資本成立項(xiàng)目公司的目的之一就是通過(guò)項(xiàng)目責(zé)任的有限追索來(lái)實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)剝離（即項(xiàng)目公司的投資人僅以其在項(xiàng)目公司中的出資為限對(duì)項(xiàng)目承擔(dān)責(zé)任），因此多數(shù)情況下項(xiàng)目公司的母公司本身可能并不愿意為項(xiàng)目提供額外的擔(dān)保；

2.PPP項(xiàng)目本身通常已經(jīng)設(shè)置了一些保證項(xiàng)目公司按合同履約的機(jī)制（例如付費(fèi)機(jī)制和項(xiàng)目期限機(jī)制等），足以激勵(lì)和約束項(xiàng)目公司妥善履約；

3.在PPP項(xiàng)目中并非采用的擔(dān)保方式越多、擔(dān)保額度越大對(duì)政府越有利，因?yàn)閷?shí)際上每增加一項(xiàng)擔(dān)保均會(huì)相應(yīng)增加項(xiàng)目實(shí)施的成本。

（三）選擇履約擔(dān)保方式的基本原則。

為了更好地實(shí)現(xiàn)物有所值原則，在具體項(xiàng)目中是否需要項(xiàng)目公司提供履約擔(dān)保、需要提供何種形式的擔(dān)保以及擔(dān)保額度，均需要具體分析和評(píng)估。一般的原則是，所選用的擔(dān)保方式可以足夠擔(dān)保項(xiàng)目公司按合同約定履約，且在出現(xiàn)違約的情形下政府有足夠的救濟(jì)手段即可。

如果該項(xiàng)目公司的資信水平和項(xiàng)目本身的機(jī)制足以確保項(xiàng)目公司不提供履約擔(dān)保同樣能夠按照合同約定履約，且在項(xiàng)目公司違約的情形下，政府有足夠的救濟(jì)手段，則可以不需要項(xiàng)目公司提供履約擔(dān)保。

反言之，如果項(xiàng)目公司資信和項(xiàng)目機(jī)制均不足以確保項(xiàng)目公司按合同約定履約，同時(shí)項(xiàng)目公司違約時(shí)，政府缺乏充足有效的救濟(jì)手段，則需要項(xiàng)目公司提供適當(dāng)?shù)穆募s擔(dān)保。

二、常見(jiàn)的履約擔(dān)保方式——保函

在PPP實(shí)踐中，最為常見(jiàn)、有效的履約擔(dān)保方式是保函。保函是指金融機(jī)構(gòu)（通常是銀行）應(yīng)申請(qǐng)人的請(qǐng)求，向第三方（即受益人）開(kāi)立的一種書(shū)面信用擔(dān)保憑證，用以保證在申請(qǐng)人未能按雙方協(xié)議履行其責(zé)任或義務(wù)時(shí)，由該金融機(jī)構(gòu)代其履行一定金額、一定期限范圍內(nèi)的某種支付責(zé)任或經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。在出具保函時(shí)，金融機(jī)構(gòu)有可能要求申請(qǐng)人向金融機(jī)構(gòu)提供抵押或者質(zhì)押。

為了擔(dān)保項(xiàng)目公司根據(jù)PPP項(xiàng)目合同約定的時(shí)間、質(zhì)量實(shí)施項(xiàng)目、履行義務(wù)，政府可以要求項(xiàng)目公司提供一個(gè)或多個(gè)保函，具體可能包括建設(shè)期履約保函、維護(hù)保函、移交維修保函等。在PPP項(xiàng)目中，保函既包括項(xiàng)目公司向政府提供的保函，也包括項(xiàng)目承包商、分包商或供應(yīng)商為擔(dān)保其合同義務(wù)履行而向項(xiàng)目公司或直接向政府提供的保函。

政府可能根據(jù)項(xiàng)目的實(shí)際情況，要求項(xiàng)目公司在不同期間提供不同的保函，常見(jiàn)的保函包括：

（一）建設(shè)期的履約保函。

建設(shè)期履約保函是比較常見(jiàn)的一種保函，主要用于擔(dān)保項(xiàng)目公司在建設(shè)期能夠按照合同約定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行建設(shè)，并且能夠按時(shí)完工。該保函的有效期一般是從項(xiàng)目合同全部生效之日起到建設(shè)期結(jié)束。

（二）運(yùn)營(yíng)維護(hù)期的履約保函/維護(hù)保函。

運(yùn)營(yíng)維護(hù)期的履約保函，也稱(chēng)維護(hù)保函，主要用以擔(dān)保項(xiàng)目公司在運(yùn)營(yíng)維護(hù)期內(nèi)按照項(xiàng)目合同的約定履行運(yùn)營(yíng)維護(hù)義務(wù)。該保函的有效期通常視具體項(xiàng)目而定，可以一直到項(xiàng)目期限終止。在項(xiàng)目期限內(nèi)，項(xiàng)目公司有義務(wù)保證該保函項(xiàng)下的金額一直保持在一個(gè)規(guī)定的金額，一旦低于該金額，項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)及時(shí)將該保函恢復(fù)至該規(guī)定金額。

（三）移交維修保函。

在一些PPP項(xiàng)目中，還可能會(huì)約定移交維修保函。移交維修保函提交時(shí)點(diǎn)一般在期滿(mǎn)終止日12個(gè)月之前，擔(dān)保至期滿(mǎn)移交后12個(gè)月屆滿(mǎn)。

與此同時(shí)，在PPP項(xiàng)目合同簽訂前，政府還可能要求項(xiàng)目公司提供下列保函：

（一）投標(biāo)保函。

在許多PPP項(xiàng)目中，政府會(huì)要求參與項(xiàng)目采購(gòu)的社會(huì)資本提供一個(gè)銀行保函，作為防止惡意參與采購(gòu)的一項(xiàng)保障（如社會(huì)資本參與采購(gòu)程序僅僅是為了獲取商業(yè)信息，而沒(méi)有真正的簽約意圖）。這類(lèi)保函通常在采購(gòu)程序結(jié)束并且選定社會(huì)資本同意或正式簽署PPP項(xiàng)目合同時(shí)才會(huì)予以返還。因此，投標(biāo)保函并不直接規(guī)定在PPP項(xiàng)目合同中，因?yàn)橐坏┖炇鹆?/span>PPP項(xiàng)目合同，投標(biāo)保函即被返還并且失效。

（二）擔(dān)保合同前提條件成就的履約保函。

在一些PPP項(xiàng)目中，為了確保項(xiàng)目公司能夠按照規(guī)定的時(shí)間達(dá)成融資交割等PPP項(xiàng)目合同中約定的前提條件，政府可能會(huì)要求項(xiàng)目公司在簽署PPP項(xiàng)目合同之前向政府提交一份履約保函，以擔(dān)保合同前提條件成就。該保函通常在PPP項(xiàng)目合同條款全部生效之日即被返還并失效（關(guān)于前提條件，請(qǐng)見(jiàn)本章第四節(jié)）。

第十三節(jié)  政府承諾

為了確保PPP項(xiàng)目的順利實(shí)施，在PPP項(xiàng)目合同中通常會(huì)包括政府承諾的內(nèi)容，用以明確約定政府在PPP項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中的主要義務(wù)。一般來(lái)講，政府承諾需要同時(shí)具備以下兩個(gè)前提：一是如果沒(méi)有該政府承諾，會(huì)導(dǎo)致項(xiàng)目的效率降低、成本增加甚至無(wú)法實(shí)施；二是政府有能力控制和承擔(dān)該義務(wù)。

由于PPP項(xiàng)目的特點(diǎn)和合作內(nèi)容各有不同，需要政府承擔(dān)的義務(wù)有可能完全不同。在不同PPP項(xiàng)目合同中，政府承諾有可能集中規(guī)定在同一條款項(xiàng)下，也有可能散見(jiàn)于不同條款中。實(shí)踐中較為常見(jiàn)的政府承諾如下：

一、付費(fèi)或補(bǔ)助

在采用政府付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目中，政府按項(xiàng)目的可用性、使用量或績(jī)效來(lái)付費(fèi)是項(xiàng)目的主要回報(bào)機(jī)制；在采用可行性缺口補(bǔ)助機(jī)制的項(xiàng)目中，也需要政府提供一定程度的補(bǔ)助。對(duì)于上述兩類(lèi)項(xiàng)目，按照合同約定的時(shí)間和金額付費(fèi)或提供補(bǔ)助是政府的主要義務(wù)。

在一些供電、供氣等能源類(lèi)項(xiàng)目中，可能會(huì)設(shè)置“照付不議”的付費(fèi)安排，即政府在項(xiàng)目合同中承諾一個(gè)最低采購(gòu)量，如果項(xiàng)目公司按照該最低采購(gòu)量供應(yīng)有關(guān)能源并且不存在項(xiàng)目公司違約等情形，不論政府是否需要采購(gòu)有關(guān)能源，其均應(yīng)按照上述最低采購(gòu)量付費(fèi)。

二、負(fù)責(zé)或協(xié)助獲取項(xiàng)目相關(guān)土地權(quán)利

在一些PPP項(xiàng)目合同中，根據(jù)作為一方簽約主體的政府方的職權(quán)范圍以及項(xiàng)目的具體情形不同，政府方有可能會(huì)承諾提供項(xiàng)目有關(guān)土地的使用權(quán)或者為項(xiàng)目公司取得相關(guān)土地權(quán)利提供必要的協(xié)助（關(guān)于土地取得的機(jī)制，請(qǐng)見(jiàn)本章第六節(jié)）。

三、提供相關(guān)連接設(shè)施

一些PPP項(xiàng)目的實(shí)施，可能無(wú)法由項(xiàng)目公司一家獨(dú)自完成，還需要政府給予一定的配套支持，包括建設(shè)部分項(xiàng)目配套設(shè)施，完成項(xiàng)目與現(xiàn)有相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的對(duì)接等。例如，在一些電力項(xiàng)目中，除了電廠建設(shè)本身，還需要建設(shè)輸電線路以及其他輔助連接設(shè)施用以實(shí)現(xiàn)上網(wǎng)或并網(wǎng)發(fā)電，這部分連接設(shè)施有可能由政府方建設(shè)或者由雙方共同建設(shè)。因此，在這類(lèi)PPP項(xiàng)目中，政府方可能會(huì)承諾按照一定的時(shí)間和要求提供其負(fù)責(zé)建設(shè)的部分連接設(shè)施。

四、辦理有關(guān)政府審批手續(xù)

通常PPP項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)等工作需要獲得政府的相關(guān)審批后才能實(shí)施。為了提高項(xiàng)目實(shí)施的效率，一些PPP項(xiàng)目合同中，政府方可能會(huì)承諾協(xié)助項(xiàng)目公司獲得有關(guān)的政府審批。尤其是對(duì)于那些項(xiàng)目公司無(wú)法自行獲得或者由政府方辦理會(huì)更為便利的審批，甚至可能會(huì)直接規(guī)定由政府方負(fù)責(zé)辦理并提供合法有效的審批文件。但政府承諾的具體審批范圍以及承諾的方式，需要根據(jù)法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定、項(xiàng)目具體情況以及獲得相關(guān)審批的難易程度作具體評(píng)估。

五、防止不必要的競(jìng)爭(zhēng)性項(xiàng)目

在采用使用者付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司需要通過(guò)從項(xiàng)目最終用戶(hù)處收費(fèi)以回收投資并獲取收益，因此必須確保有足夠的最終用戶(hù)會(huì)使用該項(xiàng)目設(shè)施并支付費(fèi)用。鑒此，在這類(lèi)項(xiàng)目PPP項(xiàng)目合同中，通常會(huì)規(guī)定政府方有義務(wù)防止不必要的競(jìng)爭(zhēng)性項(xiàng)目，即通常所說(shuō)的唯一性條款。例如，在公路項(xiàng)目中，通常會(huì)規(guī)定政府承諾在一定年限內(nèi)、在PPP項(xiàng)目附近一定區(qū)域不會(huì)修建另一條具有競(jìng)爭(zhēng)性的公路（關(guān)于唯一性條款，請(qǐng)見(jiàn)第四章第一節(jié)）。

六、其他承諾

在某些PPP項(xiàng)目合同中也有可能規(guī)定其他形式的政府承諾。例如，在污水處理和垃圾處理項(xiàng)目中，政府可能會(huì)承諾按時(shí)提供一定量的污水或垃圾以保證項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)。

第十四節(jié)  保險(xiǎn)

在項(xiàng)目合同談判中，通常只有在最后階段才會(huì)談及項(xiàng)目相關(guān)的保險(xiǎn)問(wèn)題，因此這一問(wèn)題也極易被有關(guān)各方所忽略。然而，能否獲得相關(guān)保險(xiǎn)、保險(xiǎn)覆蓋的范圍等問(wèn)題恰恰是項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的核心所在，需要政府與項(xiàng)目公司在談判中予以重點(diǎn)關(guān)注。本節(jié)將就項(xiàng)目保險(xiǎn)所涉的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行概述。

需要特別說(shuō)明的是，保險(xiǎn)并不能覆蓋項(xiàng)目的所有風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于具體項(xiàng)目涉及的具體風(fēng)險(xiǎn)而言，保險(xiǎn)也并不一定是最適合的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)方式。此外，由于保險(xiǎn)是一個(gè)復(fù)雜且專(zhuān)業(yè)的領(lǐng)域，具體項(xiàng)目需要購(gòu)買(mǎi)哪些保險(xiǎn)還需要根據(jù)項(xiàng)目的具體情況來(lái)制定保險(xiǎn)方案，并參考專(zhuān)業(yè)保險(xiǎn)顧問(wèn)的意見(jiàn)。

一、一般保險(xiǎn)義務(wù)

（一）購(gòu)買(mǎi)和維持保險(xiǎn)義務(wù)。

大多數(shù)PPP項(xiàng)目合同會(huì)約定由項(xiàng)目公司承擔(dān)購(gòu)買(mǎi)和維持保險(xiǎn)的相關(guān)義務(wù)，具體可能包括：

1.在整個(gè)PPP項(xiàng)目合作期限內(nèi)，購(gòu)買(mǎi)并維持項(xiàng)目合同約定的保險(xiǎn)，確保其有效且達(dá)到合同約定的最低保險(xiǎn)金額；

2.督促保險(xiǎn)人或保險(xiǎn)人的代理人在投?；蚶m(xù)保后盡快向政府提供保險(xiǎn)憑證，以證明項(xiàng)目公司已按合同規(guī)定取得保單并支付保費(fèi)；

3.如果項(xiàng)目公司沒(méi)有購(gòu)買(mǎi)或維持合同約定的某項(xiàng)保險(xiǎn)，則政府可以投保該項(xiàng)保險(xiǎn)，并從履約保函項(xiàng)下扣抵其所支付的保費(fèi)或要求項(xiàng)目公司償還該項(xiàng)保費(fèi)；

4.向保險(xiǎn)人或保險(xiǎn)代理人提供完整、真實(shí)的項(xiàng)目可披露信息；

5.在任何時(shí)候不得作出或允許任何其他人作出任何可能導(dǎo)致保險(xiǎn)全部或部分失效、可撤銷(xiāo)、中止或受損害的行為；

6.當(dāng)發(fā)生任何可能影響保險(xiǎn)或其項(xiàng)下的任何權(quán)利主張的情況或事件時(shí)，項(xiàng)目公司應(yīng)立即書(shū)面通知政府方；

7.盡一切合理努力協(xié)助政府或其他被保險(xiǎn)人及時(shí)就保險(xiǎn)提出索賠或理賠；等等。

（二）保單要求。

在PPP項(xiàng)目合同中，政府方可能會(huì)要求保單滿(mǎn)足以下要求：

1.項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)以政府方及政府方指定的機(jī)構(gòu)作為被保險(xiǎn)人進(jìn)行投保；

2.保險(xiǎn)人同意放棄對(duì)政府方行使一些關(guān)鍵性權(quán)利，比如代位權(quán)（即保險(xiǎn)人代替被保險(xiǎn)人向政府及其工作人員主張權(quán)利）、抵扣權(quán)（根據(jù)《保險(xiǎn)法》第六十條第二款規(guī)定：前款規(guī)定的保險(xiǎn)事故發(fā)生后，被保險(xiǎn)人已經(jīng)從第三者取得損害賠償?shù)?，保險(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)金時(shí)，可以相應(yīng)扣減被保險(xiǎn)人從第三者已取得的賠償金額）以及多家保險(xiǎn)公司共同分?jǐn)偙ｋU(xiǎn)賠償?shù)臋?quán)利，等等。

3.在取消保單、不續(xù)展保單或?qū)Ρ巫鲋卮笮薷牡仁马?xiàng)發(fā)生時(shí)提前向政府方發(fā)出書(shū)面通知。

當(dāng)然，實(shí)踐中政府方需要根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況以及保險(xiǎn)人的意愿確定具體的保單要求。

（三）保險(xiǎn)條款變更。

由于保險(xiǎn)條款的變更可能對(duì)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生影響，一般情況下，合同中會(huì)規(guī)定未經(jīng)政府方同意，不得對(duì)保險(xiǎn)合同的重要條款（包括但不限于保險(xiǎn)范圍、責(zé)任限制以及免賠范圍等等）做出實(shí)質(zhì)性變更。

政府方在審議保險(xiǎn)條款變更事項(xiàng)時(shí)，需要結(jié)合當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)情況，分析保險(xiǎn)條款變更是否會(huì)對(duì)項(xiàng)目整體保險(xiǎn)方案產(chǎn)生影響以及影響的程度等。

二、常見(jiàn)的保險(xiǎn)種類(lèi)

在選擇需要投保的險(xiǎn)種時(shí)，各方需要考慮項(xiàng)目的具體風(fēng)險(xiǎn)以及相關(guān)保險(xiǎn)能否在當(dāng)?shù)孬@得。實(shí)踐中，可供選擇的險(xiǎn)種包括但不限于：

（一）貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)。

投保貨物運(yùn)輸相關(guān)保險(xiǎn)主要是為了轉(zhuǎn)移項(xiàng)目相關(guān)的材料和設(shè)備在運(yùn)輸途中遭遇損壞或滅失的風(fēng)險(xiǎn)。主要分為海洋貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)、國(guó)內(nèi)水路貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)、國(guó)內(nèi)陸路貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)、航空貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)、 和其他貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)。

（二）建筑工程一切險(xiǎn)。

建筑工程一切險(xiǎn)是針對(duì)在項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)的所有作業(yè)和財(cái)產(chǎn)的保險(xiǎn)。這一保險(xiǎn)主要承保因保險(xiǎn)合同所列除外責(zé)任以外的自然災(zāi)害或意外事故造成的在建工程物質(zhì)損失。同時(shí)，可以加保第三者責(zé)任險(xiǎn)，以使保險(xiǎn)公司承保與建筑工程直接相關(guān)的、由意外事故或由建筑作業(yè)所造成的工地內(nèi)或鄰近地區(qū)內(nèi)的第三者人身傷亡或財(cái)產(chǎn)損失。

（三）安裝工程一切險(xiǎn)。

安裝工程一切險(xiǎn)是采用除外列明方式，為機(jī)器設(shè)備的安裝和調(diào)試提供一切險(xiǎn)保障。安裝工程一切險(xiǎn)承保被保險(xiǎn)工程項(xiàng)目在安裝過(guò)程中由于自然災(zāi)害、意外事故（不包括保險(xiǎn)條款中規(guī)定的除外責(zé)任）等造成的物質(zhì)損壞或滅失，以及與所承保工程直接相關(guān)的意外事故引起工地內(nèi)及鄰近區(qū)域的第三者人身傷亡、疾病或財(cái)產(chǎn)損失。

（四）第三者責(zé)任險(xiǎn)。

從項(xiàng)目開(kāi)始建設(shè)到特許權(quán)期結(jié)束的整個(gè)期間內(nèi)，項(xiàng)目公司都要確保已對(duì)在項(xiàng)目所在地發(fā)生的、因?qū)嵤┕こ袒蜻\(yùn)營(yíng)導(dǎo)致的第三者人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)行投保。這項(xiàng)保險(xiǎn)非常重要，保險(xiǎn)覆蓋的風(fēng)險(xiǎn)事件應(yīng)當(dāng)盡可能的寬泛。

（五）施工機(jī)具綜合保險(xiǎn)。

這一保險(xiǎn)通常是指在工程建設(shè)、安裝、運(yùn)營(yíng)測(cè)試及調(diào)試期間，就項(xiàng)目公司選定的承包商自有或其租賃的施工機(jī)具的損壞或滅失的可保風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行投保。具體承保的范圍與除外責(zé)任，依具體保險(xiǎn)合同的約定可能略有不同，投保的范圍也需要根據(jù)項(xiàng)目作業(yè)的類(lèi)型，以及關(guān)鍵設(shè)備的數(shù)量來(lái)定。

（六）雇主責(zé)任險(xiǎn)。

這一保險(xiǎn)通常是對(duì)所有雇員在從事與工程建設(shè)和運(yùn)營(yíng)有關(guān)的業(yè)務(wù)工作時(shí)，因遭受意外或患與業(yè)務(wù)有關(guān)的國(guó)家規(guī)定的職業(yè)性疾病而致傷、殘或死亡的，對(duì)被保險(xiǎn)人依照勞動(dòng)合同和我國(guó)法律須承擔(dān)的醫(yī)療費(fèi)及賠償責(zé)任等進(jìn)行投保。

第十五節(jié)  守法義務(wù)及法律變更

PPP項(xiàng)目合同中的守法義務(wù)及法律變更機(jī)制，可能會(huì)規(guī)定在同一條款中，也可能散見(jiàn)于不同條款項(xiàng)下，通常包括以下幾部分內(nèi)容：

一、法律的含義（通常會(huì)規(guī)定在合同的定義中）

法律通常是一個(gè)比較寬泛的概念。根據(jù)我國(guó)《立法法》的規(guī)定，廣義的法律主要包括：

（一）全國(guó)人民代表大會(huì)及常務(wù)委員會(huì)制定的法律（狹義的“法律”）；

（二）全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的法律解釋?zhuān)?/span>“法律解釋”）；

（三）國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)，各省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的地方性法規(guī)、自治條例、單行條例（“行政法規(guī)”）；

（四）國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)制定的部門(mén)規(guī)章（“部門(mén)規(guī)章”）；

（五）省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府制定的地方政府規(guī)章（“地方政府規(guī)章”）。

在司法實(shí)踐中，由各級(jí)政府和政府部門(mén)出臺(tái)的一些政策性文件，雖然并不屬于《立法法》規(guī)定的嚴(yán)格意義上的法律范疇，但也具有一定的強(qiáng)制性效力。因此此類(lèi)規(guī)范性文件通常也會(huì)包含在PPP項(xiàng)目合同中“法律”的范圍內(nèi)。

二、守法義務(wù)

在PPP項(xiàng)目合同中，通常會(huì)規(guī)定項(xiàng)目公司在實(shí)施PPP項(xiàng)目的過(guò)程中有義務(wù)遵守上述廣義“法律”的規(guī)定。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，PPP項(xiàng)目合同中應(yīng)體現(xiàn)政府采購(gòu)（包括投資人選擇和合同談判）過(guò)程中依據(jù)政府采購(gòu)相關(guān)法律已確定的各項(xiàng)要求，例如采購(gòu)本國(guó)貨物和服務(wù)、保護(hù)環(huán)境、扶持不發(fā)達(dá)地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)、促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展、技術(shù)引進(jìn)和本地化轉(zhuǎn)移等要求。

三、“法律變更”的定義（通常會(huì)規(guī)定在合同的定義中）

在我國(guó)法律中，對(duì)于“法律變更”并沒(méi)有明文的規(guī)定。在PPP項(xiàng)目合同中，法律變更通常會(huì)被定義為在PPP項(xiàng)目合同生效日之后頒布的各級(jí)人民代表大會(huì)或其常務(wù)委員會(huì)或有關(guān)政府部門(mén)對(duì)任何法律的施行、修訂、廢止或?qū)ζ浣忉尰驁?zhí)行的任何變動(dòng)。

四、法律變更的后果

（一）政府方可控的法律變更的后果。

在PPP項(xiàng)目中，某些法律變更事件可能是由作為PPP項(xiàng)目合同簽約主體的政府方直接實(shí)施或者在政府方職權(quán)范圍內(nèi)發(fā)生的，例如由該政府方、或其內(nèi)設(shè)政府部門(mén)、或其下級(jí)政府所頒行的法律。對(duì)于此類(lèi)法律變更，可認(rèn)定為政府方可控的法律變更，具體后果可能包括：

1.在建設(shè)期間，如果因發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致項(xiàng)目發(fā)生額外費(fèi)用或工期延誤，項(xiàng)目公司有權(quán)向政府方索賠額外費(fèi)用或要求延長(zhǎng)工期（如果是采用政府付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目，還可以要求認(rèn)定“視為已開(kāi)始運(yùn)營(yíng)”）；

2.在運(yùn)營(yíng)期間，如果因發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致項(xiàng)目公司運(yùn)營(yíng)成本費(fèi)用增加，項(xiàng)目公司有權(quán)向政府方索賠額外費(fèi)用或申請(qǐng)延長(zhǎng)項(xiàng)目合作期限；

3.如果因發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致合同無(wú)法繼續(xù)履行，則構(gòu)成“政府違約事件”，項(xiàng)目公司可以通過(guò)違約條款及提前終止機(jī)制等進(jìn)行救濟(jì)（關(guān)于違約及提前終止，請(qǐng)見(jiàn)本章第十八節(jié)）。

（二）政府方不可控的法律變更的后果。

對(duì)于超出政府方可控范圍的法律變更，如由國(guó)家或上級(jí)政府統(tǒng)一頒行的法律等，應(yīng)視為不可抗力，按照不可抗力的機(jī)制進(jìn)行處理。在某些PPP項(xiàng)目合同中，也有可能將此類(lèi)法律變更直接定義為政治不可抗力，并約定由政府方承擔(dān)該項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)（關(guān)于不可抗力的機(jī)制，請(qǐng)見(jiàn)本章第十六節(jié)）。

第十六節(jié)  不可抗力

不可抗力條款是PPP項(xiàng)目合同中一個(gè)重要的免責(zé)條款，用于明確一些雙方均不能控制又無(wú)過(guò)錯(cuò)的事件的范圍和后果，通常包括不可抗力的定義和種類(lèi)以及不可抗力的法律后果兩部分內(nèi)容。

一、不可抗力的定義和種類(lèi)

在PPP實(shí)踐中，關(guān)于不可抗力并沒(méi)有統(tǒng)一的定義，通常情況下，合同方在確定不可抗力的定義和范圍時(shí)會(huì)參照項(xiàng)目所在國(guó)關(guān)于不可抗力的法律規(guī)定以及項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分配方案。

我國(guó)《合同法》第117條規(guī)定，“不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況”。實(shí)踐中，合同中有時(shí)會(huì)約定只有不可抗力事件發(fā)生且其效果持續(xù)一定期間以上足以影響合同的正常履行，才構(gòu)成合同約定的不可抗力。

（一）定義方式。

常見(jiàn)的不可抗力界定方式包括概括式、列舉式和概括加列舉式三種。

單純的概括式定義過(guò)于籠統(tǒng)，容易引起合同執(zhí)行過(guò)程中的爭(zhēng)議；而單純列舉式的無(wú)法窮盡，容易有所遺漏。鑒此，多數(shù)PPP項(xiàng)目合同采用的是概述加列舉式，即先對(duì)不可抗力進(jìn)行概括的定義，再列舉具體的不可抗力情形，最后再加一個(gè)兜底的表述。

例如：“本合同所稱(chēng)的不可抗力，是指合同一方無(wú)法預(yù)見(jiàn)、控制、且經(jīng)合理努力仍無(wú)法避免或克服的、導(dǎo)致其無(wú)法履行合同項(xiàng)下義務(wù)的情形，包括但不限于：臺(tái)風(fēng)、地震、洪水等自然災(zāi)害；戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、騷亂等社會(huì)異?，F(xiàn)象；征收征用等政府行為；以及雙方不能合理預(yù)見(jiàn)和控制的任何其他情形。

（二）不可抗力的特殊分類(lèi)。

鑒于PPP項(xiàng)目合同的簽約主體一方為政府，其所控制風(fēng)險(xiǎn)的范圍和能力與一般的簽約主體不同，因此實(shí)踐中一些PPP項(xiàng)目合同會(huì)將不可抗力事件分為政治不可抗力和自然不可抗力，并對(duì)不同類(lèi)型不可抗力事件的法律后果進(jìn)行區(qū)別處理。

1.政治不可抗力。

政治不可抗力事件通常包括非因簽約政府方原因?qū)е碌?、且不在其控制下的征收征用、法律變更（?/span>“政府不可控的法律變更”）、未獲審批等政府行為引起的不可抗力事件。

在PPP實(shí)踐中，考慮到政府方作為PPP項(xiàng)目合同的簽約主體，對(duì)于上述不可抗力事件具有一定的影響能力，因此一些PPP項(xiàng)目合同中，將此類(lèi)政治不可抗力事件歸為政府方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，并約定如下的法律后果：

（1）發(fā)生政治不可抗力事件，項(xiàng)目公司有權(quán)要求延長(zhǎng)工期、獲得額外補(bǔ)償或延長(zhǎng)項(xiàng)目合作期限；

（2）如因政治不可抗力事件導(dǎo)致項(xiàng)目提前終止，項(xiàng)目公司還可獲得比其他不可抗力事件更多的回購(gòu)補(bǔ)償，甚至可能包括利潤(rùn)損失（關(guān)于回購(gòu)補(bǔ)償機(jī)制，請(qǐng)見(jiàn)本章第十八節(jié)）。

2.自然不可抗力。

主要是指臺(tái)風(fēng)、冰雹、地震、海嘯、洪水、火山爆發(fā)、山體滑坡等自然災(zāi)害；有時(shí)也可包括戰(zhàn)爭(zhēng)、武裝沖突、罷工、騷亂、暴動(dòng)、疫情等社會(huì)異常事件。這類(lèi)不可抗力則通常按照一般不可抗力的法律后果處理（見(jiàn)下文）。

二、不可抗力的法律后果

在PPP項(xiàng)目合同中，除政治不可抗力外，一般不可抗力的法律后果通常包括：

（一）免于履行。

如在PPP項(xiàng)目合同履行過(guò)程中，發(fā)生不可抗力并導(dǎo)致一方完全或部分無(wú)法履行其合同義務(wù)時(shí)，根據(jù)不可抗力的影響可全部或部分免除該方在合同項(xiàng)下的相應(yīng)義務(wù)。

但在一些PPP項(xiàng)目、特別是采用政府付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目中，也可能在PPP項(xiàng)目合同中約定由政府方承擔(dān)全部或部分不可抗力風(fēng)險(xiǎn)，在不可抗力影響持續(xù)期間，政府仍然有義務(wù)履行全部或部分付款義務(wù)。

（二）延長(zhǎng)期限。

如果不可抗力發(fā)生在建設(shè)期或運(yùn)營(yíng)期，則項(xiàng)目公司有權(quán)根據(jù)該不可抗力的影響期間申請(qǐng)延長(zhǎng)建設(shè)期或運(yùn)營(yíng)期。

（三）免除違約責(zé)任。

不可抗力條款啟動(dòng)后，在不可抗力事件持續(xù)期間（或雙方另外約定的期間），受影響方無(wú)需為其中止履約或履約延誤承擔(dān)違約責(zé)任。

（四）費(fèi)用補(bǔ)償。

對(duì)于不可抗力發(fā)生所產(chǎn)生的額外費(fèi)用，原則上由各方自行承擔(dān)，政府不會(huì)給予項(xiàng)目公司額外的費(fèi)用補(bǔ)償。

（五）解除合同。

如果不可抗力發(fā)生持續(xù)超過(guò)一定期間，例如12個(gè)月，任何一方均有權(quán)提出解除合同（關(guān)于因不可抗力導(dǎo)致終止后的處理，請(qǐng)見(jiàn)本章第十八節(jié)）。

第十七節(jié)  政府方的監(jiān)督和介入

由于PPP項(xiàng)目通常是涉及公共利益的特殊項(xiàng)目，從履行公共管理職能的角度出發(fā)，政府需要對(duì)項(xiàng)目執(zhí)行的情況和質(zhì)量進(jìn)行必要的監(jiān)控，甚至在特定情形下，政府有可能臨時(shí)接管項(xiàng)目。PPP項(xiàng)目合同中關(guān)于政府方的監(jiān)督和介入機(jī)制，通常包括政府方在項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中的監(jiān)督權(quán)以及政府方在特定情形下對(duì)項(xiàng)目的介入權(quán)兩部分內(nèi)容。

一、政府方的監(jiān)督權(quán)

在項(xiàng)目從建設(shè)到運(yùn)營(yíng)的各個(gè)實(shí)施階段，為了能夠更好地了解項(xiàng)目進(jìn)展、確保項(xiàng)目能夠按照合同約定履行，政府方通常會(huì)在PPP項(xiàng)目合同中規(guī)定各種方式的監(jiān)督權(quán)利，這些監(jiān)督權(quán)通常散見(jiàn)于合同的不同條款中。需要特別說(shuō)明的是，政府方的監(jiān)督權(quán)必須在不影響項(xiàng)目正常實(shí)施的前提下行使，并且必須要有明確的限制，否則將會(huì)違背PPP項(xiàng)目的初衷，將本已交由項(xiàng)目公司承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)和管理角色又?jǐn)埢氐秸砩?。不同?xiàng)目、不同階段下的政府監(jiān)督權(quán)的內(nèi)容均有可能不同，常見(jiàn)的政府方監(jiān)督權(quán)包括：

（一）項(xiàng)目實(shí)施期間的知情權(quán)。

在PPP項(xiàng)目合同中通常會(huì)規(guī)定項(xiàng)目公司有義務(wù)定期向政府提供有關(guān)項(xiàng)目實(shí)施的報(bào)告和信息，以便政府方及時(shí)了解項(xiàng)目的進(jìn)展情況。 政府方的上述知情權(quán)貫穿項(xiàng)目實(shí)施的各個(gè)階段，每一階段知情權(quán)的內(nèi)容和實(shí)現(xiàn)方式也會(huì)有所不同，具體包括：

1.建設(shè)期——審閱項(xiàng)目計(jì)劃和進(jìn)度報(bào)告。

在項(xiàng)目正式開(kāi)工以前（有時(shí)在合同簽訂前），項(xiàng)目公司有義務(wù)向政府提交項(xiàng)目計(jì)劃書(shū)，對(duì)建設(shè)期間重要節(jié)點(diǎn)作出原則規(guī)定，以保障按照該工程進(jìn)度在約定的時(shí)間內(nèi)完成項(xiàng)目建設(shè)并開(kāi)始運(yùn)營(yíng)。

在建設(shè)期間，項(xiàng)目公司還有義務(wù)定期向政府提交項(xiàng)目進(jìn)度報(bào)告， 說(shuō)明工程進(jìn)度及項(xiàng)目計(jì)劃的完成情況。

有關(guān)上述項(xiàng)目計(jì)劃和進(jìn)度報(bào)告的格式和報(bào)送程序，應(yīng)在PPP項(xiàng)目合同的合同條款或者附件中予以明確約定。

2.運(yùn)營(yíng)維護(hù)期——審閱運(yùn)營(yíng)維護(hù)手冊(cè)和有關(guān)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)情況的報(bào)告。

在開(kāi)始運(yùn)營(yíng)之前，項(xiàng)目公司通常應(yīng)編制項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)維護(hù)手冊(cè)，載明生產(chǎn)運(yùn)營(yíng)、日常維護(hù)以及設(shè)備檢修的內(nèi)容、程序和頻率等，并在開(kāi)始運(yùn)營(yíng)日之前報(bào)送政府備查。

在運(yùn)營(yíng)維護(hù)期間，項(xiàng)目公司通常還應(yīng)定期向政府報(bào)送有關(guān)運(yùn)營(yíng)情況的報(bào)告或其它相關(guān)資料，例如運(yùn)營(yíng)維護(hù)報(bào)告（說(shuō)明設(shè)備和機(jī)器的現(xiàn)狀以及日常檢修、維護(hù)狀況等）、嚴(yán)重事故報(bào)告等。此外，有時(shí)政府也會(huì)要求項(xiàng)目公司定期提交經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告、使用者相關(guān)信息資料等。

（二）進(jìn)場(chǎng)檢查和測(cè)試。

在PPP項(xiàng)目合同中，有時(shí)也會(huì)規(guī)定在特定情形和一定限制條件下，政府方有權(quán)進(jìn)入項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行檢查和測(cè)試。

政府方行使進(jìn)場(chǎng)檢查和測(cè)試權(quán)不得影響項(xiàng)目的正常實(shí)施，并且受制于一些特定的條件，例如：需要遵守一般的安全保衛(wèi)規(guī)定，并且不得影響項(xiàng)目的正常建設(shè)和運(yùn)營(yíng)；履行雙方約定的合理通知義務(wù)后才可入場(chǎng)；僅在檢查建設(shè)進(jìn)度、監(jiān)督項(xiàng)目公司履約情況等特定目的下才有權(quán)進(jìn)入場(chǎng)地；等等。

（三）對(duì)承包商和分包商選擇的監(jiān)控。

有時(shí)政府方也希望在建設(shè)承包商或者運(yùn)營(yíng)維護(hù)分包商的選擇上進(jìn)行一定程度的把控。通?？赡懿扇煞N途徑：

1.在合同中約定建設(shè)承包商或運(yùn)營(yíng)維護(hù)分包商的資質(zhì)要求。但須特別注意，上述要求必須是保證本項(xiàng)目建設(shè)質(zhì)量或者運(yùn)營(yíng)質(zhì)量所必需的且合理的要求，不得不合理地限制項(xiàng)目公司自行選擇承包商或分包商的權(quán)利。

2.事先知情權(quán)。要求項(xiàng)目公司在簽訂工程承包合同或運(yùn)營(yíng)維護(hù)合同前事先報(bào)告政府方，由政府方在規(guī)定的期限（例如，5個(gè)工作日）內(nèi)確認(rèn)該承包商或分包商是否符合上述合同約定的資質(zhì)要求；如果在規(guī)定期限內(nèi)，政府方?jīng)]有予以正式答復(fù)，則視為同意項(xiàng)目公司所選擇的承包商或分包商。

需要特別說(shuō)明的是，在PPP項(xiàng)目中，原則上項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)擁有選擇承包商和分包商的充分控制權(quán)。政府方對(duì)于項(xiàng)目質(zhì)量的控制一般并不依賴(lài)于對(duì)承包商及分包商選擇的直接控制，而是通過(guò)付費(fèi)機(jī)制和終止權(quán)利來(lái)間接把控項(xiàng)目的履約。例如，如果項(xiàng)目質(zhì)量無(wú)法達(dá)到合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，項(xiàng)目的付費(fèi)就會(huì)被扣減，甚至在嚴(yán)重情形下，政府方可以終止項(xiàng)目。

（四）參股項(xiàng)目公司。

在PPP實(shí)踐中，為了更直接地了解項(xiàng)目的運(yùn)作以及收益情況，政府也有可能通過(guò)直接參股項(xiàng)目公司的方式成為項(xiàng)目公司股東、甚至董事（即使政府所持有的股份可能并不多），以便更好地實(shí)現(xiàn)知情權(quán)。在這種情形下，原則上政府與其他股東相同，享有作為股東的基本權(quán)益，同時(shí)也需履行股東的相關(guān)義務(wù)，并承擔(dān)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，但是經(jīng)股東協(xié)商一致，政府可以選擇放棄部分權(quán)益或者可能被免除部分義務(wù)。有關(guān)政府與其他股東的權(quán)利義務(wù)安排，通常會(huì)規(guī)定在項(xiàng)目公司的股東協(xié)議中。

二、政府方的介入權(quán)

除了上述的一般監(jiān)督權(quán)，在一些PPP項(xiàng)目合同中，會(huì)賦予政府方在特定情形下（如緊急情況發(fā)生或者項(xiàng)目公司違約）直接介入項(xiàng)目實(shí)施的權(quán)利。但與融資方享有的介入權(quán)不同，政府方的介入權(quán)通常適用于發(fā)生短期嚴(yán)重的問(wèn)題且該問(wèn)題需要被快速解決、而政府方在解決該問(wèn)題上更有優(yōu)勢(shì)和便利的情形，通常包括項(xiàng)目公司未違約情形下的介入和項(xiàng)目公司違約情形下的介入兩類(lèi)。需要注意的是，上述介入權(quán)是政府一項(xiàng)可以選擇的權(quán)利，而非必須履行的義務(wù)。

（一）項(xiàng)目公司未違約情形下的介入。

1.政府方可以介入的情形。

為了保證項(xiàng)目公司履行合同不會(huì)受到不必要的干預(yù)，只有在特定的情形下，政府方才擁有介入的權(quán)利。常見(jiàn)的情形包括：

（1）存在危及人身健康或安全、財(cái)產(chǎn)安全或環(huán)境安全的風(fēng)險(xiǎn)；

（2）介入項(xiàng)目以解除或行使政府的法定責(zé)任；

（3）發(fā)生緊急情況，且政府合理認(rèn)為該緊急情況將會(huì)導(dǎo)致人員傷亡、嚴(yán)重財(cái)產(chǎn)損失或造成環(huán)境污染，并且會(huì)影響項(xiàng)目的正常實(shí)施。

如果發(fā)生上述情形，政府方可以選擇介入項(xiàng)目的實(shí)施，但政府方在介入項(xiàng)目之前必須按PPP項(xiàng)目合同中約定的通知程序提前通知項(xiàng)目公司，并且應(yīng)當(dāng)遵守合同中關(guān)于行使介入權(quán)的要求。

2.政府方介入的法律后果。

在項(xiàng)目公司未違約的情形下，發(fā)生了上述政府方可以介入的情形，政府方如果選擇介入項(xiàng)目，需要按照合同約定提前通知項(xiàng)目公司其介入的計(jì)劃以及介入的程度。該介入的法律后果一般如下：

（1）在政府方介入的范圍內(nèi)，如果項(xiàng)目公司的任何義務(wù)或工作無(wú)法履行，這些義務(wù)或工作將被豁免；

（2）在政府方介入的期間內(nèi)，如果是采用政府付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目，政府仍應(yīng)當(dāng)按照合同的約定支付服務(wù)費(fèi)或其他費(fèi)用，不論項(xiàng)目公司是否提供有關(guān)的服務(wù)或是否正常運(yùn)營(yíng)；

（3）因政府方介入引發(fā)的所有額外費(fèi)用均由政府承擔(dān)。

（二）項(xiàng)目公司違約情形下的介入。

如果政府方在行使監(jiān)督權(quán)時(shí)發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目公司違約，政府方認(rèn)為有可能需要介入的，通常應(yīng)在介入前按照PPP項(xiàng)目合同的約定書(shū)面通知項(xiàng)目公司并給予其一定期限自行補(bǔ)救；如果項(xiàng)目公司在約定的期限內(nèi)仍無(wú)法補(bǔ)救，政府方才有權(quán)行使其介入權(quán)。

政府方在項(xiàng)目公司違約情形下介入的法律后果一般如下：

1.政府方或政府方指定第三人將代項(xiàng)目公司履行其違約所涉及的部分義務(wù)；

2.在項(xiàng)目公司為上述代為履行事項(xiàng)提供必要協(xié)助的前提下，在政府方介入的期間內(nèi)，如果是采用政府付費(fèi)或可行性缺口補(bǔ)助機(jī)制的項(xiàng)目，政府方仍應(yīng)當(dāng)按照合同約定就不受違約影響部分的服務(wù)或產(chǎn)品支付費(fèi)用或提供補(bǔ)助；

3.任何因政府方介入產(chǎn)生的額外費(fèi)用均由項(xiàng)目公司承擔(dān)，該部分費(fèi)用可從政府付費(fèi)中扣減或者由項(xiàng)目公司另行支付；

4.如果政府方的介入仍然無(wú)法補(bǔ)救項(xiàng)目公司的違約，政府方仍有權(quán)根據(jù)提前終止機(jī)制終止項(xiàng)目合同（關(guān)于提前終止機(jī)制，請(qǐng)見(jiàn)本章第十八節(jié)）。

第十八節(jié)  違約、提前終止及終止后處理機(jī)制

違約和提前終止條款是PPP項(xiàng)目合同中的重要條款之一，通常會(huì)規(guī)定違約事件、終止事由以及終止后的處理機(jī)制等內(nèi)容。

一、違約事件

（一）概述。

在PPP項(xiàng)目合同中，通常會(huì)明確約定可能導(dǎo)致合同終止的違約事件，這些違約事件通常是由于合同一方違反PPP項(xiàng)目合同中的重大義務(wù)而引起的。

違約事件的發(fā)生并不直接導(dǎo)致項(xiàng)目合同終止。在PPP項(xiàng)目合同中通常會(huì)規(guī)定通知和補(bǔ)救程序，即如果在PPP項(xiàng)目合同履行過(guò)程中發(fā)生違約事件，未違約的合同相對(duì)方應(yīng)及時(shí)通知違約方，并要求違約方在限期內(nèi)進(jìn)行補(bǔ)救，如違約方在該限期內(nèi)仍無(wú)法補(bǔ)救的，則合同相對(duì)方有權(quán)終止PPP項(xiàng)目合同。

此處有一種特殊情形，即在PPP項(xiàng)目合同中規(guī)定了融資方介入權(quán)或者政府、融資方和項(xiàng)目公司三方簽署了直接介入?yún)f(xié)議的情形下，項(xiàng)目公司違約事件發(fā)生且在限期內(nèi)無(wú)法補(bǔ)救時(shí)，還會(huì)允許融資方或其指定的第三方進(jìn)行補(bǔ)救（關(guān)于融資方介入權(quán)，請(qǐng)見(jiàn)本章第五節(jié)）。

（二）違約事件的界定方式。

實(shí)踐中，不同的PPP項(xiàng)目合同對(duì)于違約事件的界定方式可能不同，通常包括概括式、列舉式以及概括加列舉式三種，其中概括加列舉式在PPP項(xiàng)目合同中更為常見(jiàn)。通過(guò)列舉的方式可以更加明確構(gòu)成違約事件的情形，從而避免雙方在違約事件認(rèn)定時(shí)產(chǎn)生爭(zhēng)議。為此，在PPP項(xiàng)目合同起草和談判過(guò)程中，雙方應(yīng)對(duì)哪些事項(xiàng)構(gòu)成違約事件進(jìn)行認(rèn)真判別，并盡可能地在PPP項(xiàng)目合同中予以明確約定。

（三）政府方違約事件。

在約定政府方違約事件時(shí)，應(yīng)謹(jǐn)慎考慮這些事件是否處于政府方能夠控制的范圍內(nèi)并且屬于項(xiàng)目項(xiàng)下政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。常見(jiàn)的政府方違約事件包括：

1.未按合同約定向項(xiàng)目公司付費(fèi)或提供補(bǔ)助達(dá)到一定期限或金額的；

2.違反合同約定轉(zhuǎn)讓PPP項(xiàng)目合同項(xiàng)下義務(wù)；

3.發(fā)生政府方可控的對(duì)項(xiàng)目設(shè)施或項(xiàng)目公司股份的征收或征用的（是指因政府方導(dǎo)致的或在政府方控制下的征收或征用，如非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用，則可以視為政治不可抗力）；

4.發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致PPP項(xiàng)目合同無(wú)法繼續(xù)履行的；

5.其他違反PPP項(xiàng)目合同項(xiàng)下義務(wù)，并導(dǎo)致項(xiàng)目公司無(wú)法履行合同的情形。

（四）項(xiàng)目公司違約事件。

在約定項(xiàng)目公司違約事件時(shí)，政府方通常希望列舉的違約事件越多越好，最好能是敞口的列舉，而項(xiàng)目公司則更傾向于明確的定義和有限的列舉。需要強(qiáng)調(diào)的是，如果項(xiàng)目公司違約事件約定過(guò)多，不僅會(huì)影響項(xiàng)目公司參與PPP項(xiàng)目的積極性，而且會(huì)增加項(xiàng)目的融資難度和成本，進(jìn)而導(dǎo)致項(xiàng)目整體成本的增加。因此在實(shí)踐中，需要合理平衡雙方的利益，原則上項(xiàng)目公司違約事件應(yīng)當(dāng)屬于該項(xiàng)目項(xiàng)下項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。常見(jiàn)的項(xiàng)目公司違約事件包括但不限于：

1.項(xiàng)目公司破產(chǎn)或資不抵債的；

2.項(xiàng)目公司未在約定時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)約定的建設(shè)進(jìn)度或項(xiàng)目完工、或開(kāi)始運(yùn)營(yíng)，且逾期超過(guò)一定期限的；

3.項(xiàng)目公司未按照規(guī)定的要求和標(biāo)準(zhǔn)提供產(chǎn)品或服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重或造成嚴(yán)重后果的；

4.項(xiàng)目公司違反合同約定的股權(quán)變更限制的；

5.未按合同約定為PPP項(xiàng)目或相關(guān)資產(chǎn)購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)的。

二、提前終止的事由

（一）概述。

在PPP項(xiàng)目合同中，可能導(dǎo)致項(xiàng)目提前終止的事由通常包括：

1.政府方違約事件——發(fā)生政府方違約事件，政府方在一定期限內(nèi)未能補(bǔ)救的，項(xiàng)目公司可根據(jù)合同約定主張終止PPP項(xiàng)目合同；

2.項(xiàng)目公司違約事件——發(fā)生項(xiàng)目公司違約事件，項(xiàng)目公司和融資方或融資方指定的第三方均未能在規(guī)定的期限內(nèi)對(duì)該違約進(jìn)行補(bǔ)救的，政府方可根據(jù)合同約定主張終止PPP項(xiàng)目合同；

3.政府方選擇終止——政府方在項(xiàng)目期限內(nèi)任意時(shí)間可主張終止PPP項(xiàng)目合同（關(guān)于政府方選擇終止的適用范圍，請(qǐng)見(jiàn)下文）；

4.不可抗力事件——發(fā)生不可抗力事件持續(xù)或累計(jì)達(dá)到一定期限，任何一方可主張終止PPP項(xiàng)目合同。

（二）政府方選擇終止。

由于PPP項(xiàng)目涉及公共產(chǎn)品或服務(wù)供給，關(guān)系社會(huì)公共利益，因此PPP項(xiàng)目合同中，政府方應(yīng)當(dāng)享有在特定情形下（例如，PPP項(xiàng)目所提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)已經(jīng)不合適或者不再需要，或者會(huì)影響公共安全和公共利益）單方面決定終止項(xiàng)目的權(quán)利。但在PPP項(xiàng)目實(shí)踐中，政府方的此項(xiàng)權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以明確限定，以免被政府方濫用，打擊社會(huì)資本參與PPP項(xiàng)目的積極性；同時(shí)，政府方在選擇終止時(shí)需要給予項(xiàng)目公司足額的補(bǔ)償（關(guān)于補(bǔ)償?shù)脑瓌t，請(qǐng)見(jiàn)下文）。

三、終止后的處理機(jī)制

在PPP項(xiàng)目合同中，基于不同事由導(dǎo)致的終止，在終止后的處理上也會(huì)有所不同。一般來(lái)講，通常會(huì)涉及回購(gòu)義務(wù)和回購(gòu)補(bǔ)償兩方面的事項(xiàng)。

（一）回購(gòu)義務(wù)。

在PPP項(xiàng)目終止后，政府可能并不一定希望全盤(pán)回購(gòu)已經(jīng)建成或者正在建設(shè)的項(xiàng)目設(shè)施。但如果政府方有權(quán)選擇不回購(gòu)該項(xiàng)目，對(duì)于項(xiàng)目公司而言可能是非常重大的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)轫?xiàng)目公司不僅將無(wú)法繼續(xù)實(shí)施該項(xiàng)目并獲得運(yùn)營(yíng)回報(bào)，甚至無(wú)法通過(guò)政府回購(gòu)補(bǔ)償收回前期投資。鑒此，在PPP項(xiàng)目合同中，對(duì)于回購(gòu)的規(guī)定一般會(huì)比較謹(jǐn)慎。

實(shí)踐中，通常只有在項(xiàng)目公司違約導(dǎo)致項(xiàng)目終止的情形下，政府才不負(fù)有回購(gòu)的義務(wù)而是享有回購(gòu)的選擇權(quán)，即政府可以選擇是否回購(gòu)該項(xiàng)目。但對(duì)于一些涉及公共安全和公眾利益的、需要保障持續(xù)供給的PPP項(xiàng)目，也可能在合同中約定即使在項(xiàng)目公司違約導(dǎo)致項(xiàng)目終止的情形下，政府仍有回購(gòu)的義務(wù)。

（二）回購(gòu)補(bǔ)償。

根據(jù)項(xiàng)目終止事由的不同，項(xiàng)目終止后的回購(gòu)補(bǔ)償范圍也不相同，在具體項(xiàng)目中，雙方應(yīng)對(duì)補(bǔ)償?shù)慕痤~進(jìn)行合理的評(píng)估。常見(jiàn)的安排如下：

1.政府方違約事件、政治不可抗力以及政府方選擇終止。

對(duì)于因政府方違約事件、政治不可抗力以及政府方選擇終止所導(dǎo)致的項(xiàng)目合同終止，一般的補(bǔ)償原則是確保項(xiàng)目公司不會(huì)因項(xiàng)目提前終止而受損或獲得額外利益（即項(xiàng)目公司獲得的補(bǔ)償?shù)扔诩僭O(shè)該PPP項(xiàng)目按原計(jì)劃繼續(xù)實(shí)施的情形下項(xiàng)目公司能夠獲得的經(jīng)濟(jì)收益）。補(bǔ)償?shù)姆秶话憧赡馨ǎ?/span>

（1）項(xiàng)目公司尚未償還的所有貸款（其中可能包括剩余貸款本金和利息、逾期償還的利息及罰息、提前還貸的違約金等）；

（2）項(xiàng)目公司股東在項(xiàng)目終止之前投資項(xiàng)目的資金總和（必要時(shí)需要進(jìn)行審計(jì)）；

（3）因項(xiàng)目提前終止所產(chǎn)生的第三方費(fèi)用或其他費(fèi)用（例如支付承包商的違約金、雇員的補(bǔ)償金等）；

（4）項(xiàng)目公司的利潤(rùn)損失（雙方通常會(huì)在PPP項(xiàng)目合同中約定利潤(rùn)損失的界定標(biāo)準(zhǔn)及補(bǔ)償比例）。

2.項(xiàng)目公司違約事件。

實(shí)踐中，對(duì)于因項(xiàng)目公司違約事件導(dǎo)致的項(xiàng)目合同終止，如果政府有義務(wù)回購(gòu)或者選擇進(jìn)行回購(gòu)時(shí)，政府需要就回購(gòu)提供相應(yīng)補(bǔ)償。常見(jiàn)的回購(gòu)補(bǔ)償計(jì)算方法包括：

（1）市場(chǎng)價(jià)值方法，即按照項(xiàng)目終止時(shí)合同的市場(chǎng)價(jià)值（即再進(jìn)行項(xiàng)目采購(gòu)的市場(chǎng)價(jià)值）計(jì)算補(bǔ)償金額。此種方法相對(duì)比較公平，并且在項(xiàng)目回購(gòu)后政府必須要在市場(chǎng)中重新進(jìn)行項(xiàng)目采購(gòu)，因此通常適用于PPP市場(chǎng)相對(duì)較為成熟的國(guó)家。

（2）賬面價(jià)值方法，即按照項(xiàng)目資產(chǎn)的賬面價(jià)值計(jì)算補(bǔ)償金額。與市場(chǎng)價(jià)值方法不同，該計(jì)算方法主要關(guān)注資產(chǎn)本身的價(jià)值而非合同的價(jià)值。這種計(jì)算方法比較簡(jiǎn)單明確，可避免糾紛，但有時(shí)可能導(dǎo)致項(xiàng)目公司獲得的補(bǔ)償與其實(shí)際投資和支付的費(fèi)用不完全一致。

在具體項(xiàng)目中適用哪一種計(jì)算方法，需要進(jìn)行專(zhuān)項(xiàng)評(píng)估，但一般的原則是，盡可能避免政府不當(dāng)?shù)美⑶夷軌蛭谫Y方的項(xiàng)目融資。此外，根據(jù)上述計(jì)算方法計(jì)算出的補(bǔ)償金額，通常還要扣減政府因該終止而產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用和損失。

3.自然不可抗力。

由于自然不可抗力屬于雙方均無(wú)過(guò)錯(cuò)的事件，因此對(duì)于自然不可抗力導(dǎo)致的終止，一般的原則是由雙方共同分?jǐn)傦L(fēng)險(xiǎn)。通常來(lái)講：

（1）補(bǔ)償范圍一般會(huì)包括未償還融資方的貸款、項(xiàng)目公司股東在項(xiàng)目終止前投入項(xiàng)目的資金以及欠付承包商的款項(xiàng)；

（2）補(bǔ)償一般會(huì)扣除保險(xiǎn)理賠金額，且不包括預(yù)期利潤(rùn)損失。

（三）補(bǔ)償?shù)闹Ц丁?/span>

在PPP項(xiàng)目合同中還會(huì)約定政府回購(gòu)補(bǔ)償?shù)闹Ц斗绞?、時(shí)間和程序。具體支付方式包括以下兩種：

1.一次性全額支付。

對(duì)項(xiàng)目公司而言，當(dāng)然希望可以一次性獲得全額補(bǔ)償。但對(duì)政府而言，一次性全額支付可能會(huì)增加政府的資金壓力，需要政府進(jìn)行合理的財(cái)政預(yù)算安排。

2.分期付款。

分期付款可以在一定程度上緩解政府的資金壓力，但是否能夠采用這種方式還取決于項(xiàng)目公司和融資方能否同意。此外，如果采用分期付款方式，項(xiàng)目公司一般會(huì)向政府主張延期支付的利息，并且在未繳清補(bǔ)償款前，項(xiàng)目公司一般不愿意移交項(xiàng)目資產(chǎn)，因此采用分期付款方式有可能會(huì)影響項(xiàng)目的移交時(shí)間。

第十九節(jié)  項(xiàng)目的移交

項(xiàng)目移交通常是指在項(xiàng)目合作期限結(jié)束或者項(xiàng)目合同提前終止后，項(xiàng)目公司將全部項(xiàng)目設(shè)施及相關(guān)權(quán)益以合同約定的條件和程序移交給政府或者政府指定的其他機(jī)構(gòu)。

項(xiàng)目移交的基本原則是，項(xiàng)目公司必須確保項(xiàng)目符合政府回收項(xiàng)目的基本要求。項(xiàng)目合作期限屆滿(mǎn)或項(xiàng)目合同提前終止后，政府需要對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行重新采購(gòu)或自行運(yùn)營(yíng)的，項(xiàng)目公司必須盡可能減少移交對(duì)公共產(chǎn)品或服務(wù)供給的影響，確保項(xiàng)目持續(xù)運(yùn)營(yíng)。

一、移交范圍

起草合同移交條款時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目的具體情況明確項(xiàng)目移交的范圍，以免因項(xiàng)目移交范圍不明確造成爭(zhēng)議。移交的范圍通常包括：

（一）項(xiàng)目設(shè)施；

（二）項(xiàng)目土地使用權(quán)及項(xiàng)目用地相關(guān)的其他權(quán)利；

（三）與項(xiàng)目設(shè)施相關(guān)的設(shè)備、機(jī)器、裝置、零部件、備品備件以及其他動(dòng)產(chǎn)；

（四）項(xiàng)目實(shí)施相關(guān)人員；

（五）運(yùn)營(yíng)維護(hù)項(xiàng)目設(shè)施所要求的技術(shù)和技術(shù)信息；

（六）與項(xiàng)目設(shè)施有關(guān)的手冊(cè)、圖紙、文件和資料（書(shū)面文件和電子文檔）；

（七）移交項(xiàng)目所需的其他文件。

二、移交的條件和標(biāo)準(zhǔn)

為了確?；厥盏捻?xiàng)目符合政府的預(yù)期，PPP項(xiàng)目合同中通常會(huì)明確約定項(xiàng)目移交的條件和標(biāo)準(zhǔn)。特別是在項(xiàng)目移交后政府還將自行或者另行選擇第三方繼續(xù)運(yùn)營(yíng)該項(xiàng)目的情形下，移交的條件和標(biāo)準(zhǔn)更為重要。通常包括以下兩類(lèi)條件和標(biāo)準(zhǔn)：

（一）權(quán)利方面的條件和標(biāo)準(zhǔn)：項(xiàng)目設(shè)施、土地及所涉及的任何資產(chǎn)不存在權(quán)利瑕疵，其上未設(shè)置任何擔(dān)保及其他第三人的權(quán)利。但在提前終止導(dǎo)致移交的情形下，如移交時(shí)尚有未清償?shù)捻?xiàng)目貸款，就該未清償貸款所設(shè)置的擔(dān)保除外。

（二）技術(shù)方面的條件和標(biāo)準(zhǔn)：項(xiàng)目設(shè)施應(yīng)符合雙方約定的技術(shù)、安全和環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)，并處于良好的運(yùn)營(yíng)狀況。在一些PPP項(xiàng)目合同中，會(huì)對(duì)“良好運(yùn)營(yíng)狀況”的標(biāo)準(zhǔn)做進(jìn)一步明確，例如在不再維修情況下，項(xiàng)目可以正常運(yùn)營(yíng)3年等。

三、移交程序

（一）評(píng)估和測(cè)試。

在PPP項(xiàng)目移交前，通常需要對(duì)項(xiàng)目的資產(chǎn)狀況進(jìn)行評(píng)估并對(duì)項(xiàng)目狀況能否達(dá)到合同約定的移交條件和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行測(cè)試。實(shí)踐中，上述評(píng)估和測(cè)試工作通常由政府方委托的獨(dú)立專(zhuān)家或者由政府方和項(xiàng)目公司共同組成的移交工作組負(fù)責(zé)。

經(jīng)評(píng)估和測(cè)試，項(xiàng)目狀況不符合約定的移交條件和標(biāo)準(zhǔn)的，政府方有權(quán)提取移交維修保函，并要求項(xiàng)目公司對(duì)項(xiàng)目設(shè)施進(jìn)行相應(yīng)的恢復(fù)性修理、更新重置，以確保項(xiàng)目在移交時(shí)滿(mǎn)足約定要求。

（二）移交手續(xù)辦理。

移交相關(guān)的資產(chǎn)過(guò)戶(hù)和合同轉(zhuǎn)讓等手續(xù)由哪一方負(fù)責(zé)辦理主要取決于合同的約定，多數(shù)情況下由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)。

（三）移交費(fèi)用（含稅費(fèi)）承擔(dān)。

關(guān)于移交相關(guān)費(fèi)用的承擔(dān)，通常取決于雙方的談判結(jié)果，常見(jiàn)的做法包括：

1.由項(xiàng)目公司承擔(dān)移交手續(xù)的相關(guān)費(fèi)用（這是比較常見(jiàn)的一種安排，而且辦理移交手續(xù)的相關(guān)費(fèi)用也會(huì)在項(xiàng)目的財(cái)務(wù)安排中予以預(yù)先考慮）；

2.由政府方和項(xiàng)目公司共同承擔(dān)移交手續(xù)的相關(guān)費(fèi)用。

3.如果因?yàn)橐环竭`約事件導(dǎo)致項(xiàng)目終止而需要提前移交，可以約定由違約方來(lái)承擔(dān)移交費(fèi)用。

四、轉(zhuǎn)讓

（一）項(xiàng)目相關(guān)合同的轉(zhuǎn)讓。

項(xiàng)目移交時(shí)，項(xiàng)目公司在項(xiàng)目建設(shè)和運(yùn)營(yíng)階段簽訂的一系列重要合同可能仍然需要繼續(xù)履行，因此可能需要將這些尚未履行完畢的合同由項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)讓給政府或政府指定的其他機(jī)構(gòu)。為能夠履行上述義務(wù)，項(xiàng)目公司應(yīng)在簽署這些合同時(shí)即與相關(guān)合同方（如承包商或運(yùn)營(yíng)商）明確約定，在項(xiàng)目移交時(shí)同意項(xiàng)目公司將所涉合同轉(zhuǎn)讓給政府或政府指定的其他機(jī)構(gòu)。實(shí)踐中，可轉(zhuǎn)讓的合同可能包括項(xiàng)目的工程承包合同、運(yùn)營(yíng)服務(wù)合同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品或服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同、融資租賃合同、保險(xiǎn)合同以及租賃合同等。

通常政府會(huì)根據(jù)上述合同對(duì)于項(xiàng)目繼續(xù)運(yùn)營(yíng)的重要性，決定是否進(jìn)行合同轉(zhuǎn)讓。此外，如果這些合同中包含尚未期滿(mǎn)的相關(guān)擔(dān)保，也應(yīng)該根據(jù)政府的要求全部轉(zhuǎn)讓給政府或者政府指定的其他機(jī)構(gòu)。

（二）技術(shù)轉(zhuǎn)讓。

在一些對(duì)于項(xiàng)目實(shí)施專(zhuān)業(yè)性要求較高的PPP項(xiàng)目中，可能需要使用第三方的技術(shù)（包括通過(guò)技術(shù)轉(zhuǎn)讓或技術(shù)許可的方式從第三方取得的技術(shù)）。在此情況下，政府需要確保在項(xiàng)目移交之后不會(huì)因?yàn)槔^續(xù)使用這些技術(shù)而被任何第三方進(jìn)行侵權(quán)索賠。

鑒此，PPP項(xiàng)目合同中通常會(huì)約定，項(xiàng)目公司應(yīng)在移交時(shí)將項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)和維護(hù)所需要的所有技術(shù)，全部移交給政府或政府指定的其他機(jī)構(gòu)，并確保政府或政府指定的其他機(jī)構(gòu)不會(huì)因使用這些技術(shù)而遭受任何侵權(quán)索賠。如果有關(guān)技術(shù)為第三方所有，項(xiàng)目公司應(yīng)在與第三方簽署技術(shù)授權(quán)合同時(shí)即與第三方明確約定，同意項(xiàng)目公司在項(xiàng)目移交時(shí)將技術(shù)授權(quán)合同轉(zhuǎn)讓給政府或政府指定的其他機(jī)構(gòu)。

此外，PPP項(xiàng)目合同中通常還會(huì)約定，如果這些技術(shù)的使用權(quán)在移交日前已期滿(mǎn)，項(xiàng)目公司有義務(wù)協(xié)助政府取得這些技術(shù)的使用權(quán)。

五、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移

移交條款中通常還會(huì)明確在移交過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移安排：在移交日前，由項(xiàng)目公司承擔(dān)項(xiàng)目設(shè)施的全部或部分損失或損壞的風(fēng)險(xiǎn)，除非該損失或損壞是由政府方的過(guò)錯(cuò)或違約所致；在移交日及其后，由政府承擔(dān)項(xiàng)目設(shè)施的全部或部分損失或損壞的風(fēng)險(xiǎn)。

第二十節(jié)  適用法律及爭(zhēng)議解決

一、適用法律

在一般的商業(yè)合同中，合同各方可以選擇合同的管轄法律（即準(zhǔn)據(jù)法）。但在PPP項(xiàng)目合同中，由于政府方是合同當(dāng)事人之一，同時(shí)PPP項(xiàng)目屬于基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域，涉及社會(huì)公共利益，因此在管轄法律的選擇上應(yīng)堅(jiān)持屬地原則，即在我國(guó)境內(nèi)實(shí)施的PPP項(xiàng)目的合同通常應(yīng)適用我國(guó)法律并按照我國(guó)法律進(jìn)行解釋。

二、爭(zhēng)議解決

由于PPP項(xiàng)目涉及的參與方眾多、利益關(guān)系復(fù)雜且項(xiàng)目期限較長(zhǎng)，因此在PPP項(xiàng)目所涉合同中，通常都會(huì)規(guī)定爭(zhēng)議解決條款，就如何解決各方在合同簽訂后可能產(chǎn)生的合同糾紛進(jìn)行明確的約定。盡管沒(méi)有規(guī)定明確的爭(zhēng)議解決條款并不意味著各方對(duì)產(chǎn)生的糾紛不享有任何救濟(jì)，但規(guī)定此類(lèi)條款有助于明確糾紛解決的方式及程序。

爭(zhēng)議解決條款中一般以仲裁或者訴訟作為最終的爭(zhēng)議解決方式，并且通常會(huì)在最終爭(zhēng)議解決方式前設(shè)置其他的爭(zhēng)議解決機(jī)制，以期在無(wú)需仲裁或者訴訟的情況下快速解決爭(zhēng)議，或達(dá)成一個(gè)暫時(shí)具有約束力、但可在之后的仲裁或訴訟中重新審議的臨時(shí)解決辦法。

爭(zhēng)議解決方式通常需要雙方根據(jù)項(xiàng)目的具體情況進(jìn)行靈活選擇。如果項(xiàng)目需要各方的長(zhǎng)期合作，應(yīng)考慮對(duì)抗性更低，更利于維護(hù)各方關(guān)系的爭(zhēng)議解決方式。常見(jiàn)的爭(zhēng)議解決方式包括：

（一）友好協(xié)商。

為爭(zhēng)取盡快解決爭(zhēng)議，在多數(shù)PPP項(xiàng)目合同中，都會(huì)約定在發(fā)生爭(zhēng)議后先由雙方通過(guò)友好協(xié)商的方式解決糾紛。這樣做的目的是為了防止雙方在嘗試通過(guò)協(xié)商解決爭(zhēng)議之前直接啟動(dòng)正式的法律程序。訴訟和仲裁是非常耗時(shí)且昂貴的，而且一旦開(kāi)始往往很難停止。實(shí)踐中，協(xié)商的具體約定方式包括：

1.協(xié)商前置。即發(fā)生爭(zhēng)議后，雙方必須在一段特定期限內(nèi)進(jìn)行協(xié)商，在該期限屆滿(mǎn)前雙方均不能提起進(jìn)一步的法律程序。

2.選擇協(xié)商。即將協(xié)商作為一個(gè)可以選擇的爭(zhēng)議解決程序，無(wú)論是否已進(jìn)入?yún)f(xié)商程序，各方均可在任何時(shí)候啟動(dòng)訴訟或仲裁等其他程序。

3.協(xié)商委員會(huì)。即在合同中明確約定由政府方和項(xiàng)目公司的代表組成協(xié)商委員會(huì)，雙方一旦發(fā)生爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)首先提交協(xié)商委員會(huì)協(xié)商解決。如果在約定時(shí)間內(nèi)協(xié)商委員會(huì)無(wú)法就有關(guān)爭(zhēng)議達(dá)成一致，則會(huì)進(jìn)入下一階段的爭(zhēng)議解決程序。

需要特別說(shuō)明的是，通常協(xié)商應(yīng)當(dāng)是保密并且“無(wú)損實(shí)體權(quán)利”的，當(dāng)事人在協(xié)商過(guò)程中所說(shuō)的話或所提供的書(shū)面文件不得用于之后的法律程序。因?yàn)槿绻p方能夠確定這些內(nèi)容在將來(lái)的訴訟或仲裁中不會(huì)被作為不利于自己的證據(jù)，他們可能更愿意主動(dòng)做出讓步或提出解決方案。

（二）專(zhuān)家裁決。

對(duì)于PPP項(xiàng)目中涉及的專(zhuān)業(yè)性或技術(shù)性糾紛，也可以通過(guò)專(zhuān)家裁決的方式解決。

負(fù)責(zé)專(zhuān)家裁決的獨(dú)立專(zhuān)家，可以由雙方在PPP項(xiàng)目合同中予以委任，也可以在產(chǎn)生爭(zhēng)議之前共同指定。

專(zhuān)家裁決通常適用于對(duì)事實(shí)無(wú)異議、僅需要進(jìn)行某些專(zhuān)業(yè)評(píng)估的情形，不適用于解決那些需要審查大量事實(shí)依據(jù)的糾紛，也不適用于解決純粹的法律糾紛。

（三）仲裁。

1.仲裁還是訴訟。

仲裁是一種以雙方書(shū)面合意進(jìn)入仲裁程序?yàn)榍疤幔春贤p方必須書(shū)面約定將爭(zhēng)議提交仲裁）的替代訴訟的糾紛解決方式。一般而言，仲裁相較于訴訟，具有下列優(yōu)點(diǎn)：

（1）仲裁程序更具靈活性，更尊重當(dāng)事人的程序自主；

（2）仲裁程序更具專(zhuān)業(yè)性，當(dāng)事人可以選擇相關(guān)領(lǐng)域的專(zhuān)家作為仲裁員；

（3）仲裁程序更具保密性，除非雙方協(xié)議可以公開(kāi)仲裁，一般仲裁程序和仲裁結(jié)果均不會(huì)對(duì)外公開(kāi)；

（4）仲裁程序一裁終局，有可能比訴訟程序更快捷、成本更低。

依照我國(guó)法律，仲裁裁決與民事判決一樣，具有終局性和法律約束力。除基于法律明確規(guī)定的事由，法院不能對(duì)仲裁的裁決程序和裁決結(jié)果進(jìn)行干預(yù)。

在PPP項(xiàng)目合同爭(zhēng)議解決條款中，也可以選擇訴訟作為最終的爭(zhēng)議解決方式。需要特別注意的是，就PPP項(xiàng)目合同產(chǎn)生的合同爭(zhēng)議，應(yīng)屬于平等的民事主體之間的爭(zhēng)議，應(yīng)適用民事訴訟程序，而非行政復(fù)議、行政訴訟程序。這一點(diǎn)不應(yīng)因政府方是PP項(xiàng)目合同的一方簽約主體而有任何改變。

實(shí)踐中，訴訟程序相較于仲裁程序時(shí)間更長(zhǎng)，程序更復(fù)雜，比較正式且對(duì)立性更強(qiáng)，因此PPP項(xiàng)目雙方在選擇最終的爭(zhēng)議解決程序是需要仔細(xì)的考量。

2.國(guó)際仲裁還是國(guó)內(nèi)仲裁。

在一些外國(guó)投資人參與的PPP項(xiàng)目中，可能會(huì)在爭(zhēng)議解決條款中選擇由相對(duì)中立的國(guó)際仲裁組織進(jìn)行仲裁。我國(guó)《合同法》已明確規(guī)定，具有涉外因素的合同可以選擇國(guó)外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，實(shí)踐中也可以依據(jù)一些國(guó)際公約（例如《承認(rèn)及執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》）來(lái)處理國(guó)際仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行程序。

需要特別注意的是，按照我國(guó)法律規(guī)定，如果合同中約定某一爭(zhēng)議既可以依仲裁程序解決，也可以依訴訟程序解決，則原則上屬于無(wú)效的仲裁條款（除非一方當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁后，對(duì)方當(dāng)事人未在首次開(kāi)庭前提出管轄權(quán)異議，使仲裁庭取得審理該案件的管轄權(quán)）。因此，PPP項(xiàng)目合同的爭(zhēng)議解決條款最好在訴訟和仲裁中任選其一，避免出現(xiàn)“既可以仲裁，也可以訴訟”的約定。

（四）爭(zhēng)議期間的合同履行。

鑒于PPP項(xiàng)目通常會(huì)涉及公共安全和公共利益，為保障項(xiàng)目的持續(xù)穩(wěn)定運(yùn)營(yíng)，通常會(huì)在爭(zhēng)議解決條款中明確規(guī)定在發(fā)生爭(zhēng)議期間，各方對(duì)于合同無(wú)爭(zhēng)議部分應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，除法律規(guī)定或另有約定外，任何一方不得以發(fā)生爭(zhēng)議為由，停止項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)。

第二十一節(jié)  合同附件

PPP項(xiàng)目所涉及的合作內(nèi)容和具體要求通常較為龐雜，一般會(huì)在PPP項(xiàng)目合同正文之后附加一系列的附件，用以進(jìn)一步明確合同中涉及的具體技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、條件要求、計(jì)算公式、文書(shū)格式等。

一、常見(jiàn)的合同附件

鑒于不同PPP項(xiàng)目的付費(fèi)機(jī)制、運(yùn)作方式、融資方式以及涉及的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范等各不相同，具體的合同附件也會(huì)不同。常見(jiàn)的PPP項(xiàng)目合同附件包括：

（一）項(xiàng)目場(chǎng)地范圍。

該附件用于劃定項(xiàng)目涉及的場(chǎng)地的地點(diǎn)、范圍、面積等，有時(shí)會(huì)以平面圖的形式列示。

（二）項(xiàng)目所需審批。

該附件用于列明項(xiàng)目實(shí)施所需獲得的全部或主要審批，以及政府方和項(xiàng)目公司在獲得上述審批上的責(zé)任分工。

（三）技術(shù)附件。

該附件用于詳細(xì)闡述PPP項(xiàng)目設(shè)計(jì)、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)、維護(hù)等所依據(jù)的具體技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范等。

（四）商務(wù)附件。

該附件用于闡述PPP項(xiàng)目的商業(yè)方案，例如財(cái)務(wù)模型、融資計(jì)劃、項(xiàng)目公司設(shè)立方案等。

（五）履約擔(dān)保格式。

為了確保項(xiàng)目公司在簽訂PPP項(xiàng)目合同后所提供的履約擔(dān)保能夠符合雙方的約定，有時(shí)還會(huì)將履約擔(dān)保的相關(guān)協(xié)議也作為合同附件，并約定項(xiàng)目公司將來(lái)按照該協(xié)議約定的內(nèi)容和方式向政府方提供擔(dān)保。

（六）移交條件。

為了確保項(xiàng)目移交后符合政府的預(yù)期，雙方可能會(huì)將項(xiàng)目移交的具體條件和標(biāo)準(zhǔn)在PPP項(xiàng)目合同的附件中予以明確規(guī)定。

二、各行業(yè)合同附件例舉

下文列舉了一些行業(yè)的PPP項(xiàng)目合同的常見(jiàn)附件，僅供參考：

（一）城市（集中）供水。

在城市（集中）供水項(xiàng)目中，比較常見(jiàn)的附件包括：各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，集中式公共供水定義，授權(quán)文件，建設(shè)期履約保函，項(xiàng)目特許經(jīng)營(yíng)范圍，普遍服務(wù)承諾，供水技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范和要求，項(xiàng)目資產(chǎn)維護(hù)方案，融資方案，初步性能測(cè)試，最終性能測(cè)試，維護(hù)保函，應(yīng)急預(yù)案，保險(xiǎn)方案（含投保險(xiǎn)種與保險(xiǎn)金額），前期工作和永久性市政設(shè)施，技術(shù)方案，定期報(bào)告及臨時(shí)報(bào)告（事項(xiàng)、周期及信息格式要求），成本申報(bào)及監(jiān)審，資本投資計(jì)劃及調(diào)整，排他性承諾，移交方案等。

（二）集中供暖。

在集中供暖項(xiàng)目中，比較常見(jiàn)的附件包括：授權(quán)文件，各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，供熱質(zhì)量和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，項(xiàng)目特許經(jīng)營(yíng)區(qū)域范圍（附圖），供用熱合同樣本，技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，投資計(jì)劃及安排，普遍服務(wù)承諾，應(yīng)急預(yù)案，移交資產(chǎn)的程序和標(biāo)準(zhǔn)，融資方案，履約保函，保險(xiǎn)方案，項(xiàng)目設(shè)施維護(hù)方案，工程進(jìn)度計(jì)劃表，排他性承諾，移交方案等。

（三）管道燃?xì)夤?yīng)。

在管道燃?xì)夤?yīng)項(xiàng)目中，比較常見(jiàn)的附件包括：各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，授權(quán)書(shū)，項(xiàng)目特許經(jīng)營(yíng)區(qū)域范圍（附圖），項(xiàng)目批準(zhǔn)文件，技術(shù)規(guī)范和要求，投資計(jì)劃及安排，普遍服務(wù)承諾，管道設(shè)施維護(hù)方案，保險(xiǎn)，融資方案，工程技術(shù)方案，燃?xì)赓|(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，燃?xì)夥?wù)標(biāo)準(zhǔn)，安全管理標(biāo)準(zhǔn)，氣源承諾及保障計(jì)劃，應(yīng)急預(yù)案，履約保函，工程進(jìn)度計(jì)劃表，排他性承諾，移交方案，供用氣合同等。

（四）污水處理。

在污水項(xiàng)目中，比較常見(jiàn)的附件包括：授權(quán)文件，各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，用地四至圖，建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)要求，進(jìn)水水質(zhì)超標(biāo)的處理，出水水質(zhì)不合格的違約金，污水處理服務(wù)協(xié)議，調(diào)價(jià)公式，融資方案，保險(xiǎn)方案，運(yùn)營(yíng)記錄報(bào)表，付費(fèi)申請(qǐng)表/形式發(fā)票，出水水質(zhì)監(jiān)測(cè)項(xiàng)目、方法和周期，履約保函，維護(hù)保函，技術(shù)方案，移交保函，工程進(jìn)度計(jì)劃表，移交方案等。

（五）垃圾焚燒處理。

在垃圾焚燒處理項(xiàng)目中，比較常見(jiàn)的附件包括：授權(quán)文件，各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，垃圾處理服務(wù)協(xié)議，適用技術(shù)規(guī)范和要求，技術(shù)方案，商務(wù)方案，履約保函，維護(hù)保函，融資方案，質(zhì)量保證和控制方案，項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)度計(jì)劃，保險(xiǎn)方案，穩(wěn)定性試運(yùn)行方案，購(gòu)售電合同，運(yùn)營(yíng)維護(hù)方案，進(jìn)口設(shè)備和清單，紅線圖，移交保函，移交方案等。

（六）保障性安居工程。

在保障性安居工程項(xiàng)目中，比較常見(jiàn)的附件包括：授權(quán)文件，各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，項(xiàng)目紅線圖，融資方案等。

（七）地下綜合管廊。

在地下綜合管廊項(xiàng)目中，比較常見(jiàn)的附件包括：授權(quán)文件，各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，走線規(guī)劃圖，既有管網(wǎng)GIS信息等。

（八）軌道交通。

在軌道交通項(xiàng)目中，比較常見(jiàn)的附件包括：授權(quán)文件，各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，運(yùn)營(yíng)操作和維護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，融資協(xié)議，融資計(jì)劃，融資替代解決方案，客運(yùn)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，客流量預(yù)測(cè)，工程價(jià)目表，融資方案，文字，公司章程，保險(xiǎn)方案，施工合同，工程進(jìn)度計(jì)劃表，施工時(shí)間安排，地鐵區(qū)域圖，網(wǎng)站，操作和維修合同，前期工程進(jìn)度，排他性承諾，履約擔(dān)保，移交方案等。如涉及綜合開(kāi)發(fā)的，還需增加相應(yīng)附件。

（九）醫(yī)療和養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施。

在醫(yī)療和養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施項(xiàng)目中，比較常見(jiàn)的附件包括：授權(quán)文件，各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，醫(yī)院管理及服務(wù)協(xié)議，商標(biāo)許可協(xié)議，目標(biāo)土地規(guī)劃設(shè)計(jì)要求，目標(biāo)土地四至圖，設(shè)計(jì)要求及建造標(biāo)準(zhǔn)，融資方案，籌備期工作方案，運(yùn)營(yíng)標(biāo)準(zhǔn)及績(jī)效指標(biāo)，員工招聘、培訓(xùn)及多點(diǎn)執(zhí)業(yè)相關(guān)工作方案，營(yíng)銷(xiāo)方案，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手列表及排他性承諾，保險(xiǎn)安排，履約擔(dān)保，移交方案等。

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